RESOLUCIÓN de 12 de abril de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Altadís, Sociedad Anónima», frente a la negativa de la Registradora mercantil IV de Madrid, doña Eloísa Bermejo Zofío, a inscribir determinados particulares de los estatutos de dicha sociedad.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Ramiro Sánchez de Lerín García-Oviés, como Secretario del Consejo de Administración de «Altadís, Sociedad Anónima» y en su nombre, frente a la negativa de la Registradora mercantil IV de Madrid, doña Eloísa Bermejo Zofío, a inscribir determinados particulares de los estatutos de dicha sociedad.
I
Por escritura autorizada el 9 de diciembre de 1999 por el Notario de Madrid don Carlos Rives Gracia, se elevaron a públicos determinados acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de accionistas de «Altadís, Sociedad Anónima» celebrada el 13 de noviembre anterior, entre ellos la modificación de parte de los estatutos sociales. En virtud de dicho acuerdo se daba al artículo 34 de los estatutos la siguiente redacción (transcrita en lo que aquí interesa): «1. Si durante el plazo para que fueron nombrados los Consejeros se produjeran vacantes, el Consejo, de conformidad con lo establecido en la Ley de Sociedades Anónimas elegirá por cooptación a las personas que hayan de cubrir la vacante interinamente en los términos recogidos en la citada Ley, sometiendo su nombramiento a la primera Junta General que se celebre con posterioridad al mismo. Los así designados desempeñarán el cargo tan sólo por el tiempo que faltara a su antecesor para la extinción de su mandato... 5. Por otro lado, los miembros del Consejo de Administración que desarrollen funciones ejecutivas permanentes de trabajo en la empresa, sea cual fuere la naturaleza mercantil o laboral de la relación jurídica con la Sociedad, tendrán derecho a percibir una retribución contractual por el ejercicio de esas funciones. La retribución consistirá en una cantidad fija, adecuada a los servicios profesionales y responsabilidades asumidos, una cantidad complementaria variable en función de los rendimientos singulares de los servicios prestados o relacionada con algún indicador de los beneficios de la empresa, así como los sistemas de incentivos o de opciones o compra de acciones que se establezcan con carácter general para la Alta Dirección de la Sociedad, una parte asistencial que comprenderá los sistemas de previsión social y seguros oportunos, incluidos los de responsabilidad civil, y en caso de cese no debido a incumplimiento de sus funciones tendrán derecho a una indemnización. La retribución se fijará por la Comisión de Retribuciones, de acuerdo con las condiciones de mercado y la responsabilidad y funciones de cada ejecutivo».
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid se inscribió parcialmente, rechazándose la inscripción de los siguientes extremos, según nota a pie de la misma, fechada el 22 de diciembre de 1999 y suscrita por la Registrador doña Eloísa Bermejo Zafio: ««No se inscribe del artículo 341a siguiente frase del apartado 1: "Los así designados desempeñarán..." hasta ".... extinción de su mandato", por ser contrario al artículo 126 LSA, ni el apartado 5 de conformidad con el artículo 9 h) y 130 LSA».
Don Ramiro Sánchez de Lerín García-Ovies, en su calidad de Secretario del Consejo de Administración de «Altadís, Sociedad Anónima» interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que se considera que la calificación restrictiva del artículo 34 de los Estatutos sociales es contraria a la propia ley que se dice infringida y al Reglamento del Registro Mercantil. Que es cierto que el vigente Reglamento del Registro Mercantil ha suspendido la previsión contenida en el artículo 144.2 del antiguo Reglamento, lo que supone que en la actualidad debe entenderse que la Junta General puede, siempre dentro de los límites legales y de acuerdo con las previsiones que al respecto se contengan en los estatutos sociales, fijar el plazo de duración del cargo, y esto es lo que hace la Junta General de «Altadís, Sociedad Anónima», de fecha 13 de noviembre de 1999, cuando aprueba la modificación estatutaria. Que los estatutos de «Altadís, Sociedad Anónima» disponen que los miembros del Consejo de Administración elegidos por la Junta General ejercerán su cargo durante cinco años (artículo 33) y para los supuestos de cooptación (artículo 34), la Junta General prevé que la duración tan solo lo sea por el tiempo que faltara a su antecesor para la extinción de su mandato. Que esta norma no puede entenderse «contra legem» puesto que está de acuerdo con el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que, en definitiva, remitiendo la Ley al plazo estatutario, nada hay en ella que impida que los estatutos, por acuerdo de la Junta General, establezcan un plazo de duración inferior a los cinco años para los supuestos de Consejeros elegidos por cooptación. Que lo establecido en el artículo 139 del vigente Reglamento del Registro Mercantil es una posibilidad que el mismo otorga para que el nuevo nombramiento se produzca por el período de tiempo que restaba al saliente. Que, en definitiva, se considera que nada impida en la Ley, que se limita a establecer una duración máxima y a remitirse a los Estatutos sociales para fijar el plazo de duración del cargo, que éstos por acuerdo de la Junta General, establezcan que la duración del cargo de Consejero designado por cooptación lo sea por el plazo de tiempo que restaba a aquél a quien viene a sustituir. 2. Que en lo referente al artículo 34 de los Estatutos sociales, se señala que desarrolla particulares relativos a la retribución de los Administradores, quedando inscrita la retribución genérica de los miembros del Consejo de Administración (pfo. 2.° artículo 34), mientras que la posibilidad de retribución para los Consejeros que además ejerzan tareas ejecutivas carece de soporte estatutario, por la negativa a inscribir el párrafo 5.° del citado artículo. Que conforme a lo establecido en el artículo 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil «Altadís, Sociedad Anónima» quiere trasladar a sus estatutos el contenido del mismo y dicha opción del citado artículo 34 de los estatutos no se entiende excluida por el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas, y hay que citar lo que dice cierto sector doctrinal que cuando quienes ostenten la condición de administrados se hallen al mismo tiempo, vinculados por la sociedad en virtud de una relación de alta dirección, la remuneración fija que perciban por este último concepto sólo debe reputarse válida en tanto esté prevista en los estatutos. Que no inscribir el párrafo 5.° del artículo 34 de los estatutos sociales supone dejar sin amparo estatutario la posibilidad de retribuir la prestación de servicios de aquellos Consejeros que tiene encomendadas, además, funciones ejecutivas en la sociedad. Que no se puede mantener que las menciones recogidas en el párrafo 5.° contravienen el párrafo 2.° del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas, en la redacción dada por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.
La Registradora mercantil de Madrid número IV, acordó no haber lugar a la reforma de la calificación e informó: Que son dos las cuestiones que se debaten en el presente recurso: por un lado si el plazo de duración de los consejeros puede ser diferente entre ellos dependiendo del sistema de nombramiento, sea por cooptación del Consejo con posterior ratificación de la Junta, o sea directamente nombrado por la Junta General y, por otro lado, si el artículo 34 de los estatutos sociales, con relación a la retribución de los Administradores cumple los requisitos exigidos por la Ley para considerar la retribución estatutaria. Que respecto al primer punto, el apartado 1 del artículo 34 de los estatutos sociales no fue inscrito al amparo del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que la cuestión así debatida ha sido resuelta en una situación análoga en el Resolución de 29 de septiembre de 1999. Que en lo que se refiere al segundo defecto señalado al artículo 34 de los estatutos y aplicado al sistema de la inscripción parcial y, en consecuencia, no inscribiéndose el apartado 5 del citado artículo, se considera, en primer lugar, que el citado apartado no establece un sistema de retribución del órgano de Administración sino que se refiere a incentivos en beneficio de personas que tengan una relación permanente de trabajo con la sociedad, ya sea por la vía de un contrato laboral o mercantil y que en consecuencia no es materia estatutaria su determinación (artículo 9 h) de la Ley de Sociedades Anónimas). Que, en segundo lugar; el referido párrafo no determina de una forma clara e inequívoca el específico sistema de retribución que deberá establecerse definido de forma concreta, ajustado a los límites legales (Resoluciones de 23 de febrero de 1993 y 17 de febrero de 1992). Como consecuencia de la doctrina de la Dirección Genera de los Registros y del Notariado, si fuere admisible este tipo de retribución del órgano de administración sería preciso que de conformidad con la Resolución de 4 de octubre de 1991 se concretara el sistema retributivo a aplicar sea éste simple o combinado, de modo que su alteración exigirá la plena modificación estatutaria, sin que esta consecuencia esté recogida en el párrafo 5 del artículo 34 de los estatutos. Que, por último, la referencia a que la retribución se fijará por la Comisión de Retribuciones, de acuerdo con las condiciones de mercado y la responsabilidad y funciones de cada ejecutivo infringe el sistema de reparto de competencias entre la Junta de accionistas y el órgano de administración, es indudable que todo lo relativo al sistema de retribución del órgano de administración como tal le corresponde su determinación a la Junta por ello lo que dice el nuevo artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que, en conclusión, el artículo 34 de los estatutos en su punto 5 no contiene materia estatutaria; en el supuesto que lo regulado fuera materia estatutaria no cumple la precisión y determinación para que pueda ser considerado un sistema retributivo y, en todo caso, sería competencia de la Junta General de socios el fijar el sistema de retribución y no del Consejo de Administración.
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1.° Que la Resolución de 29 de septiembre de 1999 se considera inaplicable a este caso. 2.° Que en lo referente al apartado 5 del artículo 34 de los estatutos de una lectura del mismo lleva a la conclusión de que en él coexisten aspectos de clara naturaleza estatutaria, con otros que tal vez no gocen de la misma naturaleza, cual es la referencia a la retribución de directivos; Que la previsión no inscrita se apunta plenamente ala doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y contiene con suficiente precisión los aspectos que determinan la retribución del Consejero y, por último, lo que se regula en el párrafo comentado es simplemente quien es el órgano encargado de fijar la cuantía de la retribución de los miembros del Consejo de Administración que desarrollen funciones ejecutivas, no estableciendo ningún sistema de retribución. En cualquier caso es la Junta Genera la que al aprobar las cuentas anuales, que incluyen la retribución de los administradores, la que ratifica el sistema y la cuantía de estas retribuciones.
Vistos los artículos 9.h), 128, 129, 130 y 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas; 124.3, 139 y 141 del Reglamento del Registro Mercantil, y las Resoluciones de 18 y 20 de febrero, 25 de marzo y 4 de octubre de 1991, 17 de febrero de 1992 y 6 de mayo de 1997.
1. De las dos cuestiones planteadas en el presente recurso, la primera versa en torno al plazo durante el que han de ejercer su cargo los consejeros nombrados por cooptación que en este caso los estatutos limitan al que faltare a su antecesor para la extinción de su mandato.
Ciertamente puede discutirse cual haya de ser ese plazo y así, acudiendo a una interpretación literal de las normas legales entender que habrá de estarse necesariamente al estatutario (artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas), o bien, en una interpretación finalista de aquellas, visto que el objeto de tales nombramientos es suplir vacantes producidas anticipadamente, considerar que el cooptado habría de ejercer el cargo por el tiempo que faltase para expirar el de su predecesor. Cabría incluso distinguir según el acuerdo de la junta general posterior al nombramiento fuera de mera ratificación de la designación hecha por el Consejo o de un nombramiento autónomo. El artículo 144.2 del Reglamento del Registro Mercantil, con la misma base legal que existe actualmente, se inclinaba en su redacción anterior al Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por la segunda alternativa. A la misma conclusión, pese a haber sido derogada dicha norma, parece conducir el artículo 139 del mismo Reglamento al exigir que en la inscripción de tales nombramientos conste la identidad del anterior titular y el plazo para el que había sido nombrado, exigencias innecesarias si el plazo de duración del cargo fuera en tal caso el estatutario. No puede, por último, desconocerse que esta solución es la que mejor se avendría con situaciones tales como una renovación parcial de consejeros impuesta por los estatutos.
Pero en todo caso lo que no parece ofrecer dudas es que en esta materia ha de prevalecer, si existe, la previsión estatutaria, pues respetando los límites que impone el citado artículo 126 de la Ley ninguna dificultad plantea el que opte, como en este caso ocurre, por una u otra solución.
2. La segunda de las cuestiones la plantea el régimen retributivo que en los mismos estatutos se establece para aquellos miembros del Consejo de Administración que ejerzan a la vez funciones ejecutivas de carácter permanente en la empresa, sea en virtud de una relación laboral o mercantil. No se trata pues de la retribución de los consejeros en su condición de tales, como administradores sociales, cuestión que prevista en la misma norma de los estatutos no ha planteado problemas en orden a su inscripción, sino la especial a percibir en función de otras actividades o servicios prestados a la sociedad o, si se quiere, en virtud de una relación jurídica de distinta naturaleza que la societaria.
3. Objeta la registradora para su inscripción, como primero de sus argumentos, que es ésta una cuestión ajena a los estatutos y hasta cierto punto lo admite el recurrente.
Es cierto que la practica societaria suele en este terreno discurrir al margen de toda previsión estatutaria, calificando esas relaciones como laborales especiales, de «alta dirección», pero ello no significa que sea un problema necesariamente extraestatutario. De una parte, no puede olvidarse la reiterada jurisprudencia de lo social del Tribunal Supremo que ha sentado la doctrina de la compatibilidad de la relación laboral con la mercantil de quien es titular del órgano de administración siempre y cuando la actividad desarrollada como consecuencia del vínculo laboral sea distinta de la actividad propia de la administración social, en tanto que ésta, aun cuando se califique como de «alta dirección», queda englobada en la relación mercantil; y de otra, si ya en teoría resulta difícil fijar la línea fronteriza entre uno y otro tipo de actividad, en la práctica se tornará imposible en muchos ocasiones apreciar esa diversificación funcional. Siendo así, la absorción de las funciones directivas por la relación societaria determinará que su retribución haya de sujetarse a las exigencias de ésta. No resulta por ello extraño, y así lo reconoce el recurrente, que un sector doctrinal se incline por incluir en el ámbito de aplicación del citado artículo 130 de la Ley toda retribución fija que los administradores hayan de percibir, además de cómo tales, en virtud de una relación jurídica de alta dirección con la sociedad, ni se ven razones para que, dada la finalidad tuitiva de los intereses de los accionistas que tienen las limitaciones retributivas basadas en una participación en los beneficios, no les sean también aplicables.
Además, a la hora de establecer una relación jurídica no societaria entre la sociedad y quienes ya son sus administradores o de modificar la existente con anterioridad al acceso al cargo, puede darse un evidente conflicto de intereses que desemboque en un supuesto de autocontratación que vicie aquella, conflicto que en gran medida se soslayaría si los estatutos fijaran su contenido o límites.
Y por último, no pueden olvidarse las reformas que la disposición adicional decimonovena de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, introdujera en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas: por un lado al exigir, en el nuevo párrafo añadido a su artículo 130, una expresa provisión estatutaria para la retribución de los administradores consistente en la entrega de acciones, o derechos de opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las acciones, a la que ha de añadirse para su aplicación un acuerdo de la Junta General con un determinado contenido, lo que de nuevo conduce a plantearse si tales exigencias serán igualmente aplicables a las retribuciones del mismo tipo que hayan de percibir los administradores en virtud de otro tipo de relación jurídica con la sociedad; y de otro, el contenido de la nueva disposición adicional que exige aprobación de la Junta General para aplicar el mismo sistema retributivo a Directores generales y asimilados de sociedades cotizadas que realicen funciones de alta dirección bajo dependencia de órganos de administración, siendo evidente que las facultades de la junta en este punto pueden venir delimitadas por los estatutos. Y aunque la reforma legal entró en vigor unos días después de la calificación recurrida, no puede dejar de tomarse en consideración en este momento pues desde entonces dejaron de ser aplicables tanto los silencios como las reglas estatutarias que la contradijeran.
4. Admitida la posibilidad de que los estatutos entren a regular la materia, han de abordarse los otros dos motivos por los que se rechaza su inscripción, la falta de determinación del concreto sistema retributivo y la competencia de la Comisión de Retribuciones.
En el examen de ambas cuestiones debería distinguirse, a la luz de lo dicho, según se trate de la retribución derivada de una relación laboral o societaria. En el primer caso, tanto a la determinación de unos concretos sistemas de retribución como a la atribución estatutaria de la competencia para fijarlas tan sólo podría achacárseles lo limitado de sus efectos, en la medida que pudieran suponer una restricción a las facultades representativas que a los administradores sociales confieren los artículos 128 y 129 de la repetida Ley, de suerte que convenido en el correspondiente contrato laboral un sistema retributivo al margen de los previstos en los estatutos, o incluso concertado aquél por otro órgano con facultades representativas, difícilmente podría cuestionarse su licitud, al margen de la responsabilidad exigible en tal caso a los representantes sociales por la infracción de una limitación, por más que con un alcance meramente interno, a sus facultades de actuación.
5. Trasladados los mismos problemas a las retribuciones a percibir en virtud de una relación societaria se ha de recordar que la doctrina de este centro directivo ha sido rigurosa a la hora de interpretar las exigencias que imponen los artículos 9.h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto implican una garantía tanto para los propios administradores como para los accionistas, aun cuando hay de reconocerse en esta materia un amplio margen de libertad a los estatutos en atención a las diversas situaciones que pueden darse en la vida de las sociedades y lo cambiante de las circunstancias. En tal sentido se ha señalado la necesidad de que la retribución esté expresamente prevista para que exista el derecho a la misma, así como la exigencia de que se determinen uno o más concretos sistemas o modalidades de retribución, por más que el artículo 9 h) se pronuncie en singular, siempre que sean acumulativos o complejos pero no alternativos con atribución a la Junta General de la facultad de optar por uno u otro, aunque si la reserva a ésta de la competencia para fijar su cuantía respetando los límites o los criterios que se hayan establecido y sin infringir los previstos para la retribución en relación con los beneficios líquidos en la última de aquellas normas (vid. Resoluciones de 18 y 20 febrero, 25 de marzo y 4 octubre 1991, 17 febrero de 1992 y 6 de mayo 1997). Ahora bien, la referencia a uno o más sistemas retributivos no significa que baste simplemente con establecer una o más modalidades o tipos de retribución, sino que exige fijar como mínimo unos criterios o líneas básicas con arreglo a los cuales haya de cuantificarse la misma pues, caso contrario, quedaría al arbitrio de la Junta su real existencia en perjuicio del derecho de los administradores a percibirla. Por ello, en el caso presente en que se contemplan una serie de modalidades retributivas, de forma conjunta, tan sólo surge la duda de si están suficientemente prefijados aquellos criterios o líneas básicas. Las referencias a su adecuación a los servicios y responsabilidades asumidas o a los rendimientos singulares de los servicios son criterios ciertamente imprecisos, pero la posterior a su cuantificación en atención a las condiciones de mercado en relación con las funciones y responsabilidades de cada ejecutivo si cabe entenderla como un módulo objetivo que, en caso de discrepancia, puede ser fijado en vía judicial o, en su caso, arbitral.
Cuestión distinta es la que plantea la referencia como una de las modalidades retributivas a «algún indicador de los beneficios de la empresa», pues tal indicador bien puede ser un porcentaje o participación en las ganancias que exigiría, amén de respetar los límites del artículo 130 de la Ley en beneficio de los acreedores -la dotación de las reservas legal y estatutaria- y de los accionistas -el reconocimiento de un dividendo mínimo del 4 por 100-, la concreción de un porcentaje (vid. Resolución de 17 de febrero de 1992).
6. Se ha de plantear, por último, la competencia de la Comisión de Retribuciones para fijar aquellas que previamente se han establecido.
La citada Comisión aparece prevista en otra de las reglas de los propios estatutos como órgano delegado del Consejo de Administración con carácter necesario, posibilidad que encuentra amparo en la primacía que el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas atribuye a los estatutos a la hora de regular el régimen de la delegación de facultades del Consejo, si bien las dificultades que plantean este tipo de delegaciones estatutarias a la hora de determinar si las así delegadas sigue conservándolas el Consejo o han de entenderse necesariamente trasladadas a la Comisión delegada se acrecientan en este caso vista la contradicción entre la atribución que se hace en la norma que se examina y el carácter facultativo que a tal delegación se le atribuye en el artículo 44 de los mismos estatutos.
La falta de precisión del legislador -al margen de la referencia general del artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas- sobre las respectivas competencias de la Junta general y el Consejo, la competencia de éste no sólo en el ámbito de la gestión y representación de la sociedad sino en todos aquellos actos que la Ley o los estatutos no hayan atribuido a otros órganos, unido a la posibilidad reconocida por el artículo 141.1 de la misma Ley de que la primera pueda delegar en el segundo las que le son propias, no deja de plantear dificultades tanto a la hora de determinar a cuál de ellos están atribuidas algunas en concreto así como el alcance de su delegación, sea estatutaria o voluntaria. Estos silencios e imprecisiones han de resolverse atendiendo a las circunstancias de cada caso. Tratándose de la retribución de los administradores no hay duda que una precisa determinación y cuantificación en los estatutos eliminaría el problema, pero cuando aquellos se limitan a fijar unos criterios sujetos a apreciación la presencia de los intereses en juego ha de inclinar por atribuir su aplicación a la Junta general, sin perjuicio de un cierto margen de delegación como la que puede deducirse del artículo 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil en orden a la distribución del monto total de la retribución entre los propios administradores. La tesis del recurrente de que la actuación en este punto de la Comisión de Retribuciones queda en definitiva sujeta a la ratificación de la Junta general a la hora de aprobar las cuentas no es aceptable pues la retribución ha de quedar prefijada al tiempo de convenirla. A todo ello ha de unirse las ya apuntadas exigencias que para una determinada retribución, como es en este caso la prevista de opciones o compra de acciones, ha introducido la reforma legal llevada a cabo por la disposición adicional decimonovena de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, en que la atribución de la competencia a la Junta y su indelegabilidad aparece claramente establecida.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, revocando la decisión apelada en cuando mantuvo el primero de los defectos de la nota de calificación, y desestimarlo, confirmando aquella en cuanto al segundo con el alcance que resulta de los anteriores fundamentos de Derecho.
Madrid, 12 de abril de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sra. Registradora mercantil IV de Madrid.
