En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Banyeres de Mariola, Don Rafael Maria Bailarín Gutiérrez, contra la negativa del Registrador de Alcoy, Don Marcial Rodríguez Alonso, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.
I
El 11 de enero de 2002, el Notario de Banyeres de Mariola, Don Rafael María Bailarín Gutiérrez, autorizó una escritura de préstamo hipotecario concedido por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ontiyent, representada por Don Dámaso Francés Fuster, según expresa dicho Notario «... en uso del poder formalizado en escritura otorgada el 18 de Mayo de 2000, ante el Notario de Ontiyent, Don Roberto Tortosa Albert, con el número 950 de su protocolo, cuya copia autorizada me exhibe, inscrita en el Registro Mercantil de Valencia, al tomo 5629, Libro 2936, de la Sección General, folio 31, hoja V-18091. inscripción 111ª. y de la que resulta que se confieren al apoderado facultades que, a mi juicio, son suficientes para el otorgamiento de la presente escritura. Me asegura el apoderado la vigencia y subsistencia de las facultades conferidas y que no ha variado la capacidad y personalidad de la entidad que representa».
Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad de Alcoy fue calificada con la siguiente nota: El representante voluntario de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ontiyent, no acredita la existencia, subsistencia, ni el contenido del poder de representación. Además existe una sustitución de poder y en la escritura no se refleja ni la relación que aquélla pudiera tener con la entidad representada. A los efectos de calificar la capacidad de los otorgantes (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) y dado que en la escritura de referencia no se inserta total o parcialmente ni se incorpora el documento que acredite la representación, se ha de presentar a calificación copia auténtica de la escritura de apoderamiento.
El 22 de Febrero de 2002, el Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación alegando, entre otros extremos, que se ha expresado en la escritura calificada que de la escritura de poder «resulta que se confieren al apoderado facultades que, a mi juicio, son suficientes para el otorgamiento de la presente escritura», por lo que resulta evidente que el Sr. Registrador no puede echar de menos que se le acredite la existencia, subsistencia ni el contenido del Poder de representación. Y entiende el Notario que el Registrador ignora el contenido del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre, que atribuye el juicio de suficiencia de las facultades representativas al Notario.
El Registrador elevó el expediente a esta Centro Directivo, junto con informe de fecha 28 de febrero de 2002, en el que. entre otros extremos, considera vigente en su totalidad el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que a su juicio no es incompatible con el articulo 98 de la Ley 24/2001, ya que en su apartado tercero este mismo artículo prevé que, cuando la ley lo exija, el Notario está obligado a unir a la matriz los documentos complementarios que la justifican, por lo que no basta el juicio del Notario sobre la suficiencia de las facultades representativas.
Vistos los artículos 98, 100.1, 100.2, 103 y 112.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; 1216, 1217. 1218, 1219, 1257, 1259, 1712, 1717 y 1733 y siguientes del Código Civil; 1, 3, 18 y 19 bis de la Ley Hipotecaria; 1, 17 bis, 23 y 47 de la Ley del Notariado; 101del Reglamento Hipotecario; 143, 145, 164, 165, 166 y 246 del Reglamento Notarial; y las Resoluciones de esta Dirección General de 15 de julio de 1954, 29 de abril de 1994, 3 de abril de 1995, 12 de abril de 1996 y 12, 23 y 26 de abril y 3 y 21 de mayo de 2002.
1. En este recurso se plantea si es suficiente, para inscribir una escritura de préstamo hipotecario otorgada a través de apoderado, que el Notario asevere respecto de la escritura de poder -que, según expresa, ha tenido a la vista y está debidamente inscrita en el Registro Mercantil, con los datos de inscripción que también se detallan lo siguiente: «se confieren al apoderado facultades suficientes que, a mi juicio, son suficientes para el otorgamiento de la presente escritura», o si, como exige el Registrador, es necesario acompañar la copia autorizada de la escritura de poder, para que aquél pueda ejercer su función calificadora.
2. Como ya señalara esta Dirección General en Resolución de 12 de abril de 2002, para resolver las cuestiones relativas a la aplicación del artículo 98 de la Ley 24/2001, «debe partirse del distinto ámbito y efectos de la escritura pública y los asientos del Registro [...]. De ahí que no siempre y necesariamente hayan de coincidir los requisitos exigidos por la legislación notarial para la redacción de las escrituras con los requisitos impuestos por la legislación hipotecaria para practicar la inscripción [...].
El artículo 18 de la Ley Hipotecaria al regular la calificación registral no predetermina el contenido de la escritura pública, sino que éste viene definido, en lo que ahora interesa, por la legislación notarial (cfr. artículo 1217 del Código Civil). Pero los requisitos para que el derecho constituido en virtud de la misma sea inscribible en el Registro, sí son establecidos por la legislación hipotecaria [...]. Es en este ámbito de redacción de las escrituras públicas donde debe encuadrarse el articulo 98.2 de la Ley 24/2001, que debe interpretarse en relación con el contexto del resto de la Ley (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) que no ha modificado el esquema de la seguridad jurídica preventiva ni la función que en ese esquema desarrollan sus protagonistas. En este sentido, aunque la norma indudablemente incrementa la fe pública notarial en materia de representación, lo hace sin merma de la función calificadora de los Registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles [...]. De ahí que en materia representativa, el Registrador deba seguir realizando su función calificadora, como demuestra el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, cuyo tenor literal permanece invariable tras la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001 [...]. Esto no significa que, en cuanto a la forma de acreditación de la representación, siga igual que hasta ahora. Cuando el Notario haya realizado el juicio de suficiencia, y de la escritura resulten los particulares bastantes para que el Registrador califique la capacidad del otorgante con relación al acto que se pretende inscribir, el Registrador no podrá exigir la documentación complementaria [...]. A tal efecto el Notario autorizante deberá indicar somera, pero suficientemente los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas, la suficiencia el ámbito o extensión de éstas y la circunstancias que acrediten la subsistencia de las mismas (hecho de la exhibición al Notario de la copia autorizada o en su caso datos de inscripción en el Registro Mercantil) [...]. De cuanto antecede resulta que, en el ámbito de la calificación de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, respecto de los títulos inscribibles, cuando éstos contengan un juicio notarial de suficiencia de representación o apoderamiento por parte del Notario y bajo su responsabilidad, en forma establecida en el artículo 98 de la Ley 24/2001, esto es, con una reseña somera pero suficiente de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas y su suficiencia, así como las circunstancias que acrediten la subsistencia de las mismas (hecho de la exhibición al Notario de la copia autorizada o en su caso inscripción en el Registro Mercantil) de tal forma que del propio título resulten los elementos necesarios para cumplir con su función calificadora, los Registradores no pueden exigir que dichos títulos contengan la transcripción total de las facultades o la incorporación total -ni mucho menos el acompañamiento-, de los documentos que se hayan aportado para acreditar la representación alegada»
En consecuencia, no puede sostenerse que el Registrador pueda exigir que se incorpore o aporte copia auténtica del poder, cuando se ha formulado por. el Notario el juicio de suficiencia de las facultades representativas conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001. Y, como resulta de las Resoluciones de 12, 23 y 26 de abril y 3 y 21 de mayo de 2002 (que son vinculantes para" todos los Registros -cfr. artículo 327 de la Ley Hipotecaria y 103 de la Ley 24/2001-), tampoco puede entenderse que dicha norma exija al Notario, además de reseñar los datos identificativos del poder y de valorar su suficiencia, que transcriba o copie, siquiera se parcialmente, las facultades representativas contenidas en aquél.
3. Cuestión distinta es la relativa, no ya al valor del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas (respecto del cual el mandato legal, imperativo, del articulo 98 es meridianamente claro), sino a la forma de expresar dicho juicio. Y en este ámbito no puede darse totalmente la razón al Notario recurrente.
Si el Notario se limita a expresar lacónicamente el juicio de suficiencia de las facultades representativas (v.gr. «... para el otorgamiento de esta escritura,..», o expresiones análogas) sin una referencia concreta a la razón o razones en que basa su apreciación, impide al Registrador el ejercicio de su función calificadora, al no poder éste comprobar si existe armonía o coherencia entre la valoración notarial de la suficiencia de las facultades representativas y el contenido de la escritura. De ahí que cuando el Notario asevere la suficiencia del poder deba hacerlo por referencia expresa a Su contenido en congruencia con el de la escritura que autoriza.
Es cierto que las Resoluciones de 23 y 26 de abril y 3 y 21 de mayo de 2002 admitieron que el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas se emitiera en relación simplemente con el otorgamiento de la escritura que previamente era calificada conforme al artículo 156.9° del Reglamento Notarial. Pero es claro que si el Notario autoriza la escritura, bajo su responsabilidad, es porque ha considerado suficientes las facultades del representante o apoderado, por lo que si tal criterio se llevara a sus últimas consecuencias ni siquiera seria necesario expresar el juicio notarial de suficiencia. Además, la calidad técnica del documento público y la transcendencia que la Ley atribuye hoy a la valoración notarial de la suficiencia de la representación imponen un mayor rigor.
Por ello, ha de entenderse que la exigencia legal no queda cumplida con esas expresiones genéricas, sino que al juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas, exigido por la ley, debe dotársele de cierta autonomía y concreción, más allá del hecho de acceder el Notario a la autorización de la escritura que otorgan las partes.
La reseña de los datos identificativos del documento fehaciente aportado por el representante o apoderado se refiere a un hecho, pero el juicio de suficiencia de las facultades representativas es una valoración; y como en todos los supuestos de decisión jurídica adoptada en el ámbito de la función pública, el Notario debe manifestar el fundamento del cual se deriva su juicio o conclusión. Este fundamento, expresado en la escritura, además de proporcionarle concreción y claridad, sirve de base al juicio de suficiencia emitido por el Notario bajo su responsabilidad y dotado de fehaciencia y valor por si solo.
Esta concreción podrá hacerla el Notario apoyando su juicio o valoración en una transcripción somera pero suficiente de las facultades atinentes al caso o en una referencia o relación de la esencia de tales facultades, de la misma forma que (aunque la reseña y valoración exigidas por el mencionado articulo 98.2 y la técnica notarial del testimonio son figuras distintas), los testimonios notariales pueden ser literales o en relación -cfr. articulo 246 del Reglamento Notarial-. Asi, por ejemplo, si el Notario ha comprobado que el apoderado está plenamente facultado para disponer de todo tipo de bienes a título oneroso o gratuito, será suficiente con reseñar que está facultado para vender sin tener que copiar literalmente las facultades. De este modo, el Registrador en ejercicio de su función calificadora podrá apreciar si, en su caso, el juicio emitido por el Notario resulta contradicho por lo que resulte del mismo documenta calificado (v.gr., se expresa por error que las facultades representativas son suficientes para vender, cuando se trata de una donación, en una escritura de permuta se hace referencia a la suficiencia de facultades del apoderado para vender; o. tratándose de una escritura de cancelación se valoran las facultades del apoderado para hipotecar) o de los asientos del Registro -cfr. articulo 18 de la Ley Hipotecaria-.
En el presente caso, ninguna objeción cabria oponer si el Notario hubiera expresado que valora suficientes las facultades del apoderado porque del documento auténtico reseñado «resulta estar facultado para formalizar préstamos con garantía hipotecaria y todos los pactos complementarios Incluidos en esta escritura», o hubiera utilizado otra fórmula semejante.
Por cuanto antecede, esta Dirección General acuerda estimar parcialmente el recurso, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho, y revocar la calificación del Registrador en cuanto exige que, habida cuenta que en la escritura calificada no se transcribe o inserta total o parcialmente ni se incorpora el documento que acredite la representación, se presente a calificación copia auténtica de la escritura de apoderamiento.
Contra esta Resolución los legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid a 20 de septiembre de 2002
LA DIRECTORA GENERAL
Fdo.; Ana López-Monis Gallego
