En el recurso gubernativo interpuesto por D.ª Dominga Cano González contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Lloret de Mar, n.º 1, D. Francisco-José Florán Fazio, a inscribir un acta de entrega de obra futura.
Hechos
I
El 12 de septiembre de 1997, por el Notario de Sabadell, D. Enrique Ruiz de Bustillo Pont, se autorizó acta de entrega de obra futura, en la que los otorgantes de la escritura de compraventa de la misma fecha y autorizada por el mismo Notario, manifiestan lo que se expone en el Fundamento de derecho primero de esta Resolución.
II
Presentadas la escritura y el acta en el Registro de la Propiedad de Lloret de Mar, n.º 1, inscrita la primera, el acta fue calificada con la siguiente nota: «Previo examen y calificación del documento que antecede, se devuelve al presentante sin practicar operación alguna, por cuanto consta el mismo ya inscrito, en méritos de otra copia, al tomo 2524, libro 538 de Blanes, folio 213, en la finca 13560, inscripción 10.ª; sin que, de acuerdo con el artículo trece del Reglamento Hipotecario, fuera objeto de inscripción el derecho de entrega a la obra futura, lo que certifico. La nota de calificación de la copia de la escritura que causó la inscripción 10.ª, dice literalmente: «Pongo en su conocimiento que en virtud de otra copia de la escritura autorizada con el número 3270, por el Notario de Sabadell, Don D. Enrique Ruiz de Bustillo Pont, el 12 de septiembre de 1997, acompañada de escritura que se modifica autorizada por el Notario de Sabadell, Don Enrique Ruiz de Bustillo Pont, el 12 de Septiembre de 1997, número 3.269 de protocolo, presentada por D. Enrique González Reyes, se ha despachado el mismo motivando la inscripción loa de la finca 13.560, al tomo 2524, libro 538 de Blanes, folio 213; sin que, de acuerdo con el artículo trece del Reglamento Hipotecario, sea objeto de inscripción el derecho de entrega a la obra futura. No se practican las notificaciones al Notario autorizante, ni al presentante, ni al interesado, no se ofrece la posibilidad al recurso al gubernativo de calificación de la escritura, por haberse efectuado las mismas, en la otra copia de la escritura. Contra esta nota de calificación cabe recurso gubernativo ante la Dirección General de Registro y Notariado en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la calificación mediante escrito dirigido a este Registro o a cualquiera de las Oficinas a que se refiere el párrafo tercero del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar la calificación del Registrador sustituto con arreglo al cuadro de sustituciones del que puede informarse en este Registro, en el plazo de los quince días siguientes a la notificación, conforme a las reglas del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. En virtud de lo dispuesto en el Art. 222 número 2, de la Ley Hipotecaria, se acompaña nota simple informativa del estado de cargas del derecho inscrito, expedida con esta fecha. Lloret de Mar, a 5 de Agosto de 2.004.-El Registrador. Firma Ilegible».
III
D.ª Dominga Cano González interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que el presente recurso estriba en haberse denegado por el Registrador la inscripción de la entrega de obra futura a amparo de lo previsto en el artículo 13 del Reglamento Hipotecario. Que el Tribunal Supremo tiene declarado que nuestro sistema inmobiliario está basado, según establece el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, exclusivamente en la inscripción de títulos que contengan derechos de naturaleza real, si bien no prima un criterio de «numerus clausus». Que el sistema de «numerus apertus» obliga al Registrador al estudio de cada caso concreto del acto o pacto que se pretende inscribir, al objeto de examinar si se dan o no los caracteres típicos del derecho real, es decir, la absolutividad y la inmediatividad que determinaría su acceso a los libros registrales y, en caso de que no fuera así, poder rechazarlo, a fin de evitar que entren en el Registro derechos de naturaleza personal. Que se considera que, en el presente caso, el pacto discutido ofrece una naturaleza real y no personal, conforme a lo establecido en el pacto III del acta notarial.
IV
El Registrador de la Propiedad informó y elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 609, 1095, 1289 Y 1462 del Código Civil, 1, 2, 9, 11 y 42.1 de la ley Hipotecaria, y 13 de su Reglamento (en la parte vigente tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001), así como las Resoluciones de esta Dirección General de 16 de mayo de 1996, 23 de septiembre y 20 de diciembre de 1999, 9 y 14 de septiembre de 2000, 5 de noviembre de 2001, 31 de enero, 1 de febrero, 12 de marzo, 25 y 28 de septiembre de 2002.
1. Se presenta en el Registro escritura de venta de un edificio «en mal estado de conservación y afectado urbanísticamente», por precio aplazado. Se presenta también un «acta» por la que los otorgantes del título anteriormente expresado, el mismo día, siguiente número de Protocolo «manifiestan» lo siguiente: «III.-Que si antes de la expiración del plazo del pago del precio aplazado, la finca ya transmitida estuviere ya edificada o en trámite de serie, el pago del precio sería sustituido necesariamente por la cesión y entrega de un doce por ciento de los elementos materiales de la obra resultante, en la totalidad de la finca transmitida. IV.-Que habida cuenta de la eventual diferencia entre la liquidación de las cargas que afectan a la finca, en el supuesto de que de ésta resultase una cantidad mayor o menor que la retenida a tal efecto, la diferencia se compensará en el momento de determinar la expiración del plazo del precio aplazado o en su caso en el momento de la cesión y entrega, de los elementos materiales resultantes del anterior apartado».
El Registrador inscribe la primera y no practica la inscripción de la segunda por no ser inscribible de conformidad con lo que establece el artículo 13 del Reglamento Hipotecario.
La viuda del que transmitió la finca recurre alegando que ha dirigido contra el adquirente acción penal por delito de estafa, y que, al no establecerse en la legislación hipotecaria un «numerus clausus» de derechos reales, debe inscribirse su derecho sobre la finca.
2. La primera alegación del Registrador se refiere a que la recurrente carece de legitimación pues su cualidad de heredera del transmitente la ha acreditado mediante copia simple de una declaración de herederos, y no mediante documentación auténtica, y, si bien ello es cierto, dada la facilidad de la subsanación del defecto y el interés del recurso, por economía de procedimiento, se entra en el fondo del mismo.
3. Se ha discutido mucho la naturaleza real u obligacional del derecho del cedente en el contrato que permuta del solar por una parte de la edificación futura. El artículo 13 del Reglamento Hipotecario, según la redacción que le dio el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, de acuerdo con la doctrina más autorizada, había optado por configurado como real si se constituía como una comunidad especial el derecho consistente en la «transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir» que aparecieran descritos como exige la Ley de Propiedad Horizontal. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala 3.ª) declaró ilegales los tres primeros párrafos de tal artícu-lo 13, por entender que un derecho real no puede recaer sobre un objeto inexistente y porque dicha regulación reglamentaria alteraba el régimen legal de la propiedad consagrado por el artículo 609 del Código Civil.
No obstante, como se ha dicho acertadamente, si en el contrato se establece una comunidad sobre el solar, no cabe duda de que tal comunidad sería inscribible, pues la copropiedad del solar es evidentemente un derecho real y recae sobre un objeto existente. Lo que ocurre en el presente caso es que no se establece ninguna comunidad sobre el solar, sino el derecho a una parte de lo construido que no consta que exista, y es claro que no cabe un derecho real sobre una cosa no existente aún, y tampoco se establece garantía real sobre la contraprestación pactada (cfr. párrafo final del citado artículo 13), que podría inscribirse de conformidad con el artículo 11 de la Ley Hipotecaria.
La doctrina del «numerus apertus» que alega la recurrente no permite que cualquier derecho sea inscribible, pues para que lo sea el derecho cuya inscripción se pretenda ha de tener las características propias del derecho real.
4. Alega la recurrente que es justo que sus derechos puedan ser garantizados registralmente, y en ello tiene razón, pero no por esta vía. Si se ha querellado contra el cesionario del solar es posible que la querella pueda ser anotada en el Registro si, como consecuencia de la misma, se solicita la nulidad de la cesión o se demanda cualquier efecto real de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el «vistos»). Pero en tal caso el asiento a practicar será una anotación preventiva, para la que será título el correspondiente mandamiento solicitado y obtenido de la autoridad judicial.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
Contra esta resolución, los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 13 de julio de 2005.-La Directora general, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad número 1 de Lloret de Mar.
