En el recurso interpuesto por el notario de Celanova, don Ángel Manuel Rodríguez Dapena, contra la negativa del registrador Mercantil y de Bienes Muebles de Ourense, don Andrés José Ylla García Germán, a inscribir la escritura de constitución de la sociedad «Josemanuelpilar, S.L.».
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el 19 de septiembre de 2012 por el notario de Celanova, don Ángel Manuel Rodríguez Dapena, se constituyó la sociedad «Josemanuelpilar, S.L.» cuyo objeto social es «la mera administración del patrimonio de los socios».
II
Dicha escritura fue presentada en el Registro Mercantil de Ourense el 12 de noviembre de 2012 y el 28 de noviembre de 2012 fue objeto de la calificación que a continuación se transcribe: «Don Andrés José Ylla Garcia-Germán, Registrador Mercantil de Ourense, previo examen y calificación del documento presentado, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos Diario/Asiento: 54/1893 F. presentación: 12/11/2012 Entrada: 1/2012/2271,0 Sociedad: Josemanuelpilar, SL Autorizante: Rodríguez Dapena, Ángel Manuel Protocolo: 2012/2802 de 19/09/2012 Fundamentos de Derecho (defectos) Denegada la inscripción del objeto social del Art. 2 de los Estatutos, consistente en «la mera administración del patrimonio de los socios», y en consecuencia denegada la inscripción de la sociedad (Art. 23. b) LSC), por la concurrencia de los siguientes defectos: 1.–Inexistencia del objeto. Arts. 23.b) LSC, 178 RRM. «La mera administración del patrimonio de los socios», no puede tener la consideración de objeto social. El objeto, debe fijarse «determinando las actividades que lo integren» (Art. 23.b LSC); tales actividades integrantes del objeto, deben referirse necesariamente a la persona jurídica que se crea en el acto de la constitución (la sociedad) y proyectarse al exterior por la Entidad en su nombre y derecho, independientemente de la personalidad o del patrimonio de los socios. Con el objeto citado, no se alude a ninguna actividad mercantil, comercial, de servicios u otras sobre las que se proyecte la actividad de la sociedad, como Entidad dotada de personalidad jurídica propia, sino que sus actividades se referirán, en su caso, a un patrimonio ajeno, que es el de los socios. La admisión de tal objeto social, vaciaría de contenido el principio de obligatoriedad y determinación del objeto social consagrado en los Arts. 23 LSC y 178 RRM, así como la doctrina reiterada de la DGRN (RR 1 Diciembre 1982, 5 Septiembre 2011 y 19 Mayo 2012), pues admitirlo sería lo mismo que admitir una sociedad con cualquier objeto, o lo que es lo mismo, sin objeto. Así, partiendo de la más amplia enumeración legal de actividades económicas, en nuestro Derecho, que es la contemplada en el anexo segundo del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, la actividad consistente en «la mera administración del patrimonio de los socios», es de tal amplitud que podría englobarse en cualquiera de los cientos de actividades que enumera, y al mismo tiempo en ninguna de ellas. 2.–Indeterminación del objeto social. Arts. 23.b) LSC, 178.1 y 3 RRM. Fijar como objeto social «la mera administración del patrimonio de los socios», no cumple los requisitos mínimos de determinación del objeto del Art. 178.1 RRM, pues el concepto de «administración» es un concepto que, jurídicamente, admite una pluralidad de significados, y en el que se puede incluir, o no, cualquier tipo de actividad, civil, mercantil, administrativa, etc... La DGRN, ha admitido en R 5 Septiembre 2011 expresiones corno «comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial» y en la de 19 Mayo 2012 la expresión «comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de bienes». Del mismo modo, los Estatutos tipo de las denominadas «sociedades Express», introducidos por la OJ 3185/2010 de 9 de Diciembre, admite como objeto social «comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación». Esto no obstante, la R 5 Septiembre 2011, señala que «con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un genero de actividad mercantil legal o socialmente demarcados». Y la de 19 Mayo 2012, que cita la de 1 Diciembre 1982 que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general». Por lo tanto, y aún cuando la DG mantiene una interpretación extensiva y un criterio amplio en orden a la exigencia de determinación del objeto social, ello no implica que se haya suprimido el requisito de que el objeto social sea determinado. A este respecto, la expresión «la mera administración del patrimonio de los socios», va mucho más allá que expresiones como las citadas de «comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de bienes» y otras semejantes. Mientras éstas, delimitan una actividad mercantil (comercio, distribución, transacciones internacionales...), la expresión «administración del patrimonio» abarca todos los sectores económicos y todos los géneros de actividad mercantil legal o socialmente demarcados, pues mediante todos estos sectores y géneros de actividad podría administrarse el patrimonio de los socios. La «mera administración del patrimonio de los socios» podría realizarse por la sociedad mediante todas las actividades imaginables, por lo que entra de lleno en la fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial, sin que se acote a través de términos concretos y definidos una actividad de carácter general. Ello vulnera, además, la prohibición contenida en el Art. 178.3 RRM, en cuya virtud «en ningún caso podrá incluirse como parte del objeto social la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado». Si no se admiten estas expresiones como «parte» del objeto, con mayor razón, no deben admitirse cuando la expresión genérica constituye, en si misma y sin más adiciones, el objeto social así ocurre con la expresión «la mera administración del patrimonio de los socios». En el mismo sentido, la RDGRN 15 Octubre 2010 dice que «la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores, como para los terceros que entren en relación con la sociedad, justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente, si bien la diversa composición cualitativa que puede adoptar el patrimonio social posibilita la dedicación de la sociedad a una multitud de actividades económicas absolutamente dispares, siempre que estén perfectamente delimitadas». Por lo tanto, empleando la terminología de las RR de 2011 citadas, la expresión «la mera administración del patrimonio de los socios», en modo alguno puede afirmarse que «acote suficientemente un sector económico o un genero de actividad mercantil legal o socialmente demarcados». Tampoco suprime la necesidad de determinación del objeto la citada OJ 3185/2010, en cuyo Art. 2.7 del modelo de estatutos para las «sociedades express» recoge como objeto posible «la prestación de servicios. Actividades de gestión y administración. Servicios educativos, sanitarios, de ocio y entretenimiento». Es este caso, la expresión empleada es un todo unitario, inescindible, a la que, a lo más, se le podrá añadir, «una referencia concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate (Regla 6.º IDGRN 18 Mayo 2011). En este caso, el término «administración», no se emplea aislado, sino referido a actividades de prestación de servicios, gestión, servicios educativos, sanitarios, de ocio y entretenimiento. Cuando la citada Instrucción de 18 Mayo 2011 dice que «la delimitación estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o parcial de la enumeración de actividades», se refiere a que se pueden transcribir las quince actividades que contempla o sólo alguna de ellas, pero no que cada una de esas actividades pueda a su vez cercenarse, modificarse o abreviarse en modo alguno. De las RR DGRN 5 Septiembre 2011, 15 Noviembre 2011 y 19 Mayo 2012, resulta la compatibilidad de los objetos señalados en la OJ, con el principio de determinación del objeto. No sería admisible, por tanto, que amparándose en el número 7 del Art. 2 del modelo de Estatutos, se fijase corno objeto social «la mera administración», pues tal objeto no está amparado en los «objetos legales» recogidos en dicha norma. 3.–Indeterminación de la expresión empleada como descripción del objeto. Arts. 23.b) LSC, 178 RRM. Jurídicamente, el término «administración», puede entenderse en sentido amplio o estricto. En sentido amplio la administración abarca actos de disposición (enajenación, gravamen y renuncia), riguroso dominio (división, segregación, agrupación, agregación, división horizontal y declaración de obra nueva) y administración en sentido estricto. En sentido estricto, el término administración comprende aquellos actos, necesarios para la conservación de un objeto, que no impliquen su consumo, disposición, alteración estructural o destrucción (Art. 1712 y 1713 CC) La expresión «administración» ¿implica que los socios quieren administrar su patrimonio en sentido amplio, o solamente en sentido estricto? Esto es, los socios quieren administrar su patrimonio realizando actos de disposición, riguroso dominio y administración en sentido estricto, o sólo quieren realizar sobre su patrimonio actos de conservación que no alteren en absoluto su sustancia física o jurídica, o lo que es lo mismo, de administración en sentido estricto. Ello se agrava con el matiz que se añade a la expresión integrante del objeto social, pues el mismo se refiere no a «la administración», sino a «la mera administración» ¿Quiere ello decir que debe interpretarse el objeto restrictivamente y excluirse los actos de disposición refiriéndose únicamente a la administración en sentido estricto? En cambio, se presta a confusión introducir la frase «mera administración», frente a una acepción, podríamos calificar como vulgar de «administración del patrimonio» y que comprendería los actos de disposición, como por ejemplo la compra-venta de valores mobiliarios. En la misma frase, podría entenderse que estamos afirmando que el objeto es «la mera administración en sentido amplio del patrimonio de los socios», lo cual es un contrasentido. Expresarse en términos tan amplios, determina la imposibilidad de fijar el alcance del término «administración», por lo que queda indeterminado el objeto social, al no poder conocerse de antemano a que actividades va a dedicarse la sociedad. En cualquier caso, y teniendo en cuenta que el concepto «administración», puede ser interpretado jurídicamente en sentido amplio o estricto, los términos en que está redactado el objeto social, pueden prestarse a confusión y no se ajustan a la exigencias de claridad y precisión en la redacción del título inscribible y de los asientos registrales, habida cuenta de los efectos que la ley les atribuye (cfr. artículos 17 bis de la Ley del Notariado; 143, 145, 147 y 148 del Reglamento Notarial; 20 del Código de Comercio, y 7 del Reglamento del Registro Mercantil). R. 15 Octubre 2010. 4.–La expresión «la mera administración del patrimonio de los socios», no es una actividad en si misma considerada, que pueda integrar el objeto social, pues da lugar a que se identifique la personalidad de la sociedad y la de los socios. Art. 23 b) LSC, 178.1 y 2 RRM, 35 y 38 CC: Tal expresión es, más que un objeto, una manifestación de capacidad de obrar, y por tanto, consustancial a la persona jurídica. Ello vulnera el n.º 2.º del Art. 178 RRM, cuando dispone que «no podrá incluirse en el objeto social los actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de las actividades indicadas en él». Si el objeto social consistiere simple y llanamente en «la administración», sin más, o si se quiere «en la mera administración», o lo que es lo mismo «la administración o «la mera administración» del patrimonio social», no se admitiría, en virtud del Art. 178.2 RRM, pues la administración, en general, en un atributo consustancial a toda persona física o jurídica, con capacidad de obrar. Y si no se admite con referencia al propio patrimonio social, menos aún debe admitirse en relación a patrimonios ajenos, como son los patrimonios de los socios, que son personalidades jurídicas distintas a propia de la sociedad (Art. 38 CC). Admitirlo daría lugar, en cada acto social, a una confusión acerca de que patrimonio es el que se está administrando, si el social o el de los socios. La constitución de cualquier sociedad mercantil, origina una personalidad jurídica independiente de sus miembros, cuyo estatuto jurídico viene determinado, con carácter imperativo e inderogable por la normativa societaria mercantil y no puede identificarse, sin más, con un contrato administrativo o con la personalidad de ninguno de sus socios (RDGRN 15 Octubre 2010). 5.–El objeto social consistente en «la mera administración del patrimonio de los socios», es incompatible con el concepto mismo de sociedad, y con el reconocimiento de personalidad jurídica de las sociedades mercantiles (Arts. 1665 CC, 35 y 38 CC, 116 CCom). Según el Art. 1665 CC «la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias». Según el Art. 116 CCom el contrato de Compañía es aquel «por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro». Según el Art. 35.2 CC Son personas jurídicas: Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Y según el Art. 38 CC Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución. En el presente caso, los socios aportan, para la constitución de la sociedad mercantil, una serie de bienes inmuebles. Como dice el Sr. Notario en la Escritura de Constitución los socios aportan a la sociedad «la plena propiedad». La propiedad de los bienes aportados, por tanto, deja de pertenecer a los socios y pasa a titularidad de la sociedad, que es un sujeto de Derecho distinto, recibiendo aquéllos, corno contrapartida las participaciones que correspondan a su aportación. La sociedad ostenta personalidad jurídica propia (Art. 35 CC), y como tal, tiene plena capacidad jurídica (Art. 38 CC). Para el cumplimiento del fin propio de toda sociedad, que es la obtención de lucro, la sociedad desarrolla, mediante actos jurídicos, las actividades que integren su objeto social, sea el que sea. Si admitimos como objeto social «la mera administración del patrimonio de los socios», vaciamos de contenido el fundamento de toda sociedad que es la administración de su propio patrimonio para la consecución del fin social. Se sustituye la administración de propio patrimonio social, por la administración de un patrimonio ajeno. Teniendo en cuenta que con las aportaciones realizadas en el acto de constitución, los bienes inmuebles han pasado a integrar el patrimonio de la sociedad, y las participaciones obtenidas en contrapartida han pasado al patrimonio de los socios, la admisión del objeto social debatido, nos llevaría a la paradoja de que la actividad propia de la sociedad sería administrar, entre otros bienes de los socios, dichas participaciones sociales, y en cambio, no podría administrar los bienes aportados que integran el patrimonio social, pues los mismos ya no forman parte del «patrimonio de los socios». Esto, evidentemente, carece de sentido, y vacía de contenido el contrato y la personalidad de la sociedad. 6.–El contrato de sociedad no es título habilitante para encomendar la administración del propio patrimonio. Art. 1259.1 CC. Según el Art. 1259.1 CC «ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la Ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante». La Ley determina los medios legales para la atribución de la representación voluntaria a otra persona, mediante el apoderamiento, el contrato de mandato, o la comisión mercantil, figuras éstas sometidas a una regulación específica, que no puede dejarse sin efecto mediante la creación de una nueva figura de administración de patrimonios ajenos mediante la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. Por tanto, el título habilitante para la administración de patrimonios ajenos, no es un atípico contrato de sociedad cuyo objeto sea «la mera administración del patrimonio de los socios», sino un poder que precise con exactitud a que actos de administración y disposición alcanza la gestión del patrimonio ajeno (Art. 1713 CC). La representación directa implica contratos celebrados en nombre y por cuenta ajena, por lo que sólo es posible atribuirla con actos jurídicos o contratos que produzcan jurídicamente estos efectos. Art. 1259.1, 1709 CC y 244 CCom. El contrato de sociedad, no es un título apto para atribuir esta representación, por que los actos los concluye la sociedad en su propio nombre y con relación a su propio patrimonio, sin que pueda confundirse con la personalidad y el patrimonio de los socios, lo que ocurriría si admitiésemos como objeto «la mera administración del patrimonio de los socios». Si se admitiese una sociedad con dicho objeto, que celebrase contratos para administrar el patrimonio de los socios ¿a quien serían imputables dichos contratos? ¿a la sociedad? ¿a sus administradores? ¿a los socios? ¿a todos? ¿conjunta o solidariamente? La imposibilidad de dar respuesta a estas preguntas, determina que no es posible la creación de una sociedad con dicho objeto, sin generar una gran inseguridad en el tráfico jurídico y vulnerar preceptos legales. Ello vuelve a ser incompatible con la exactitud que debe predicarse de los asientos registrales basados en los principios de exactitud, legitimación y fe pública que debe presidir la actuación registral. R 15 Octubre 2010, Arts. 17 bis LON; 143, 145, 147 y 148 RN; 20 C.com, y 7 RRM. En virtud del principio de calificación jurídica, los actos se califican, o valoran jurídicamente, en virtud del contenido verdadero de los mismos, con independencia de la denominación que le den las partes. Este principio es un principio general del Derecho (Art. 1.1 y 1.4 CC), y está consagrado legislativamente en materia tributaria en el Art. 13 LGT, en cuya virtud «las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado...» Por lo tanto, si lo que quieren las partes es apoderar a una sociedad para que gestione su patrimonio, deberán otorgar un poder a una sociedad ya existente o de nueva creación, que tenga un objeto referido a su propia personalidad jurídica, con los términos exactos a que deba extenderse esa gestión, los cuales, además, serán objeto de interpretación restringida, con arreglo al principio de interpretación estricta de los poderes. Art. 1713 CC. Si lo que quieren los socios es crear lo que se denomina comúnmente como «sociedad patrimonial», deberán constituir una sociedad, en la que se especifique en el objeto que tipo de actividades desarrollará, y a la que se debe aportar el patrimonio de los socios, el cual, en el momento de la aportación dejará de ser de los socios, y se convertirá en el patrimonio social. En tal caso, en el patrimonio personal de los socios fundadores, se sustituirán los bienes y derechos aportados, por las participaciones que los socios mismos reciban en contrapartida en el acto de constitución o ampliación del capital. Por otra parte, y corno argumento adicional, señalar que en el anexo 2.º regla 3.ª del Real Decreto Legislativo 1175/1990 sobre el Impuesto sobre Actividades Económicas, se da un concepto de actividad económica en los siguientes términos: «Tienen la consideración de actividades económicas, cualesquiera actividades de carácter empresarial, profesional o artístico. A estos efectos se considera que una actividad se ejerce con carácter empresarial, profesional o artístico, cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Por lo tanto, es esencial, para que una actividad económica tenga la consideración de tal, que se trate de una actividad por cuenta propia, lo cual no puede tener lugar, cuando el pretendido objeto de la sociedad es la administración de un patrimonio ajeno, como resulta de la expresión «la mera administración del patrimonio de los socios». 7.–La admisión de una sociedad con este objeto, supondría una confusión, en orden a la imputabilidad y responsabilidad derivada de los actos de administración del propio patrimonio. Ello supone una vulneración del principio de responsabilidad patrimonial universal contemplado en el Art. 1911 CC. En los propios estatutos objeto de calificación, en el Art. 9 y bajo la rúbrica «funciones del órgano de administración», se dice que «serán funciones del órgano de administración dirigir los negocios sociales, administrar el patrimonio social y representar a la sociedad». Por tanto, entre las funciones de los administradores, estaría administrar el patrimonio social de una sociedad cuyo objeto es «la mera administración del patrimonio de los socios». Ello induce a confusión, pues en la administración del patrimonio personal de los socios concurrirían tres sujetos distintos: -En primer lugar los propios socios, pues la administración de su patrimonio es una facultad irrenunciable y consustancial a su personalidad jurídica y de obrar (Art. 10 CE). -En segundo lugar, la sociedad, corno personalidad independiente, por cuanto su objeto social consiste en «la mera administración del patrimonio de los socios» (Art. 38 CC). Obsérvese que alude genéricamente al patrimonio de los socios en su conjunto, sin concretar partes del mismo o bienes determinados, con lo que la superposición de sujetos en la administración del patrimonio de los socios en su conjunto, es evidente. -Por último, los administradores, pues si entre sus funciones está «administrar el patrimonio social» y el objeto social es «la mera administración del patrimonio de los socios» parece que en ejercicio de su función, realizarán actividades de administración del patrimonio de los socios (Art. 234 LCS). Esta confusión, que se produce con independencia de quien en cada momento sea designado administrador, se acentúa en el caso presente, en el que los dos socios cuyo patrimonio va a administrar la sociedad, son a su vez designados administradores solídanos en la Escritura objeto de calificación. Frente a una eventual acción de exigencia de responsabilidad, no quedaría claro contra quien debería dirigirse, si contra los socios, contra la sociedad, o contra los administradores y supondría un instrumento para diluir la responsabilidad personal, pues se dificulta la imputabilidad de los actos; máxime en el presente supuesto en el que los administradores de la sociedad, son las personas a quienes pertenece el patrimonio que la sociedad debe gestionar mediante «la mera administración» de su patrimonio. Ello es contrario a la doctrina sostenida por la DGRN, por la cual los administradores únicos de una sociedad, no pueden apoderarse a sí mismos RR DGRN 24 Noviembre 1998 y 27 Febrero 2003, ya que «por la ilimitación de facultades que corresponden al órgano de administración tal poder daría lugar una confusión en orden al sujeto imputable de los actos que realicen los administradores-apoderados. Con ello se defrauda, o al menos se diluye, la exigencia de responsabilidad al administrador por la actuación del apoderado, que es más ligera que la del administrador». Imaginemos el caso de que los socios una vez constituida la sociedad, y nombrándose a sí mismos como administradores, se apoderasen a sí mismos para realizar tales actos de administración. El problema sería el mismo que en el de la citada Resolución, pero además agravado por el hecho de que existiría un sujeto más (la sociedad), que, conforme al objeto social señalado en los Estatutos, le corresponde «la mera administración del patrimonio de los socios». 8.–El objeto social, implica necesariamente, y en cada acto realizado por la sociedad, a través de sus representantes orgánicos, la vulneración de la prohibición de competencia contemplada en la LSC, pues cada acto se refiere simultáneamente a dos patrimonios distintos, el propio de la sociedad, y el de los socios, por cuanto el objeto social es «la mera administración del patrimonio de los socios». En particular, todos y cada uno de los actos realizados por la dan (sic) como resultado necesariamente, la vulneración de todos los preceptos legales que regulan dicha prohibición; A saber: Art. 226: Deber de lealtad. Los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos. Teniendo en cuenta que el objeto social es la administración del patrimonio de los socios, es imposible delimitar el interés social o de la sociedad protegido por este Art. y el interés particular de los socios. Ello hace muy difícil, por no decir imposible la exigencia de responsabilidades a los administradores por este motivo Art. 227: Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador. Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. En general, puede ser nombrado administrador cualquier persona, sea o no socia; cuando el administrador no sea uno de los socios cuyo patrimonio administre la sociedad, no se plantea problema. Pero cuando, como sucede en el presente caso, los administradores son los socios titulares del patrimonio administrado por la sociedad, no es posible delimitar con claridad cuando actúan en su propio nombre y cuando actúan en nombre de la sociedad. Si los administradores no pueden utilizar el nombre de la sociedad, ni invocar su condición de administradores para la realización de actividades por cuenta propia, no podrán desempeñar su función, pues precisamente, el objeto social escogido es «la mera administración del patrimonio de los socios», que a su vez son administradores. Art. 228: Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio. Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador. Si los administradores, como sucede en el presente caso, son los titulares del patrimonio que la sociedad administra, la aplicación de este Art., supondría restringir la capacidad jurídica y de obrar que corresponde a los socios como sujetos de derecho (Art. 10 CE), pues les impediría realizar inversiones o aprovechar oportunidades de negocio, por cuenta propia y al margen de la sociedad. Art. 229: Situaciones de conflicto de intereses. 1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera. En una sociedad cuyo objeto es «la mera administración del patrimonio de los socios», las situaciones de conflicto son consustanciales a la actuación de la sociedad, por cuanto su objeto consiste en la administración de un patrimonio ajeno y distinto del patrimonio social. Si los administradores tienen la obligación de abstenerse de intervenir en estos casos, no podrían intervenir en ninguna operación, con lo que la sociedad perdería absolutamente su capacidad de obrar, vulnerando el principio de representación orgánica (Art. 233 y 234 LSC), y cercenando la capacidad jurídica de la sociedad (Art. 38 CC) Art. 230: Prohibición de competencia. 1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el Art. anterior. Teniendo en cuenta que el objeto social es «la mera administración del patrimonio de los socios», la aplicación de este Art., supondría que, si los administradores son los mismos socios, estos no podrían dedicarse, por cuenta propia o ajena a «la mera administración de su patrimonio», facultad consustancial a su consideración de sujetos de derecho, y en consecuencia, irrenunciable. Art. 10 CE. En relación con la presente (…). Ourense, a 28 de Noviembre de 2012. El registrador (firma ilegible y sello del Registro con nombre y apellidos del registrador)».
III
El 27 de diciembre de 2012, el notario autorizante de la escritura, don Ángel Manuel Rodríguez Dapena, interpuso recurso contra la anterior calificación en el que vierte determinadas manifestaciones sobre el hecho de haber inscrito el mismo registrador el 29 de junio de 2012 una escritura de constitución de otra sociedad con idéntico objeto social, así como sobre determinadas consideraciones relativas a la tramitación de un recurso anterior, y afirma que, a su juicio, «el registrador, no obstante no estar vinculado por sus decisiones anteriores, sí califica bajo su responsabilidad, y en un caso como el presente el principio de confianza legítima ha sido tan gravemente quebrantado, ha incurrido en responsabilidad». Y como fundamentos de Derecho de su impugnación alegó lo siguiente: «El recurrente, que autorizó ambas escrituras, no tiene intención de rebatir uno a uno los argumentos del Registrador, bastándole con argumentar brevemente porque el objeto social cuestionado era y es lícito y determinado, y, por ende, era y es inscribible. Uno. Los términos empleados en la escritura para definir la actividad social cuestionada son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes (1281 CC): la sociedad se va a dedicar a la actividad de administrar el patrimonio de otras personas, en este caso, el de sus propios socios. Y se va a dedicar «meramente» a esta actividad, no a ninguna otra. La actividad de administrar un patrimonio ajeno (mandato civil, comisión mercantil, patria potestad, administrador persona jurídica,...) es una actividad lícita en nuestro ordenamiento jurídico, sin perjuicio de que su desempeño por una sociedad mercantil pueda en ocasiones chocar con determinadas limitaciones legales para su ejercicio (necesidad de un título habilitante o de una forma social concreta, reserva a favor de entidades especiales,...), razón por la cual, y en estricta aplicación del criterio consagrado por la RDGRN de 15 de diciembre de 1993, se concretó el objeto social por vía de excepción al añadirse al objeto social antes definido lo siguiente: «Se exceptúan aquéllas actividades que exijan determinados requisitos especiales que no concurran en el ente constituido. Si la ejecución...requiriese...licencia o autorización administrativa... Si la ejecución....con título profesional adecuado...». Dos. La Orden JUS de 9 de diciembre de 2010 considera como uno de los objetos posibles el siguiente:...»7. Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración....». Es doctrina de la DG que únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general, no pudiendo rechazarse un objeto social por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico (R. 5 septiembre 2011, 15 noviembre 2011,...). Es obvio que la fórmula permitida por la dicha Orden («Actividades de gestión y administración») es más amplia que la utilizada en el presente caso: en el presente caso se acotan las actividades de administración por referencia al patrimonio que se va a administrar (el de los socios, no el de otras personas). Tres. Pero existe un argumento definitivo, cual es la letra de la Ley. En efecto, el objeto social cuestionado está tipificado por la Ley, lo cual hace que por definición dicho objeto social sea legal. En efecto, existe un precepto concreto que tipifica el objeto social cuestionado, a saber, la Disposición Adicional 27.ª2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a cuyo tenor: «No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios». Es decir, el objeto social de las sociedades mercantiles capitalistas puede estar constituido por la mera administración del patrimonio de los socios. No cabe otra interpretación de la norma. Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil (2 LSC). El objeto social de una sociedad de capital puede no estar constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales (vid. la transcrita DA o el artículo 5 LIVA). La Ley sólo exige que se haga constar el objeto social, que se determine la actividad o actividades que lo integran (sean o no empresariales o profesionales), y que dicho objeto social sea lícito (23 y 56 LSC; 117 RRM). El ordenamiento jurídico es un todo unitario, y tanto el Texto Refundido de la LGSS como el Texto Refundido de la LSC tienen el mismo valor normativo, no habiendo éste derogado a aquélla ni expresa ni tácitamente».
IV
El registrador formó expediente que, en unión de su preceptivo informe mediante escrito de 9 de enero de 2013, remitió a este Centro Directivo para su resolución.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1271 y 1272 del Código Civil; 326 de la Ley Hipotecaria; 18 del Código de Comercio; 23, 56 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital; la disposición adicional vigésima séptima, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; artículos 80 y 178 del Reglamento del Registro Mercantil; la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada; la Instrucción de esta Dirección General de 18 de mayo de 2011; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1982, 27 de julio y 13, 14 y 15 de octubre de 1992, 5 de abril, 19 de junio, 1 de septiembre y 15 de diciembre de 1993, 11 de diciembre de 1995, 17 de abril de 1998, 8 de julio y 18 de noviembre de 1999, 8 de enero de 2000, 5 de septiembre de 2001, 14 de julio de 2006, 23 de septiembre de 2008, 15 de octubre de 2010, 23 de marzo, 5 de abril, 4 y 29 de junio y 5 de septiembre de 2011, 25 de enero, 2 de febrero, 19 de mayo, 14 y 15 de noviembre de 2012.
1. Se debate en el presente recurso sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de «la mera administración del patrimonio de los socios» como actividad constitutiva del objeto social de una sociedad de responsabilidad limitada.
2. Como ha puesto de relieve esta Dirección General reiteradamente, cabe recordar que la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente, si bien la diversa composición cualitativa que puede adoptar el patrimonio social posibilita la dedicación de la sociedad a una multitud de actividades económicas absolutamente dispares, siempre que estén perfectamente delimitadas.
Tanto el artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital como el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil exigen que la definición estatutaria del objeto social se realice mediante la determinación de las actividades que lo integren.
Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados.
La citada disposición reglamentaria especifica el contenido de esa determinación mediante una doble limitación: a) no pueden incluirse en el objeto «los actos jurídicos necesarios para la realización o el desarrollo de las actividades indicadas en él»; y b) en ningún caso puede incluirse como parte del objeto social «la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado». La primera prohibición se justifica por una evidente razón de claridad: si las facultades representativas de los administradores se extienden a todos los actos comprendidos en el objeto social (artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital) esa representación abarca todos los actos expresivos de la capacidad de obrar de la sociedad, por lo cual la farragosa enumeración de actos jurídicos debe proscribirse por innecesaria. La segunda limitación se debe a que esa clase de fórmulas («cualesquiera otras actividades de lícito comercio», a las que a veces se añadía, en una vieja cláusula de estilo, el giro «acordadas por la junta general») convertía el objeto en indeterminado y genérico.
Ahora bien, tal exigencia legal y reglamentaria no puede implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el registrador haya de ser rechazada. Así, este Centro Directivo entendió, en Resolución de 1 de diciembre de 1982, que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula onmicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» (en dicha Resolución se añadía que «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro Directivo»). En tal sentido, en la Resolución de 5 de septiembre de 2011 (relativa a la actividad consistente en «Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de artículos y productos de lícito comercio») se concluyó que no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico, como lo demuestra, además, la coincidencia de la expresión utilizada con las previstas como contenido de los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del artículo 5.Dos del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre.
En el presente caso, la actividad social cuestionada es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil –vid., respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 56.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital–. La misma Orden JUS/3185/2010 admite como objeto social las «Actividades de gestión y administración» y al ceñirlas los estatutos objeto de la calificación impugnada al patrimonio de los socios, debe concluirse que se especifica suficientemente el objeto de dicha administración, de suerte que se acota una determinada actividad económica con sustantividad propia en la realidad del tráfico según el sentido usual de los términos empleados, incluso con reconocimiento legal, como lo demuestra por ejemplo la disposición adicional vigésima séptima, apartado 2, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, citada por el recurrente.
3. Por último, respecto de las alegaciones del recurrente sobre la inscripción en el mismo Registro Mercantil de otra escritura de constitución de una sociedad con idéntico objeto social, debe recordarse que el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 8 y 22 de mayo de 2012).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 19 de marzo de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.
