RESOLUCIÓN de 9 de septiembre de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Sevilla número 7, don Manuel Ridruejo González, a inscribir una escritura de división en régimen de propiedad horizontal y dación en pago por contraprestación aplazada, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Alcalde Presidente del excelentísimo Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe, en nombre del citado Ayuntamiento, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Sevilla número 7, don Manuel Ridruejo González, a inscribir una escritura de división en régimen de propiedad horizontal y dación en pago por contraprestación aplazada, en virtud de apelación del recurrente.
I
El 11 de enero de 1995, en escritura autorizada por el Notario de Sevilla, don Rafael Arenas Ramírez, el excelentísimo Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe cede y transmite en dación y pago de las sociedades «Eposur, Sociedad Limitada» y «Constructora y Promotora Su Eminencia, Sociedad Limitada», que aceptan y adquieren de por mitad y en pro indiviso, doce locales comerciales, descritos en la escritura, de un centro comercial construido en dos fases, sobre un terreno propio del Ayuntamiento cedente, todo ello en contraprestación a la ejecución por las sociedades adquirentes de las obras de la segunda fase del centro comercial. En la parte expositiva de la escritura se señala que dichas obras habían sido adjudicadas a las sociedades adquirentes por contratación directa, mediante resolución de la Alcaldía de 23 de noviembre de 1993, y se establecen para la ejecución de las obras y pago de las mismas por el Ayuntamiento, las siguientes condiciones: a) Las empresas adjudicatarias quedaron obligadas a la construcción de la segunda fase del centro comercial a sus expensas, de acuerdo con el proyecto técnico de ejecución de las obras y el contrato de adjudicación celebrado entre las partes, el 17 de diciembre de 1993. Las referidas obras fueron valoradas en cuarenta y dos millones treinta y ocho mil cuatrocientas dos pesetas (IVA incluido). b) Como contraprestación por la ejecución de las obras, en tiempo y forma, las empresas adjudicatarias recibirán, de por mitad y proindiviso, los locales comerciales numerados del uno al doce en el proyecto de ejecución de las mismas, que fueron valoradas en la suma de cuarenta y dos millones treinta y ocho mil cuatrocientas dos pesetas (IVA incluido). El 17 de diciembre de 1993, el Ayuntamiento y las sociedades adquirentes inscribieron un contrato en el que se estipula lo que figura transcrito en el Fundamento de Derecho I.
Presentada primera copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Sevilla número 7, fue calificada con la siguiente nota: “No se practica la inscripción de ninguna de las operaciones contenidas en el precedente documento, por los siguientes motivos: 1.º En cuanto a la segregación, descripción de resto, declaraciones de obras nuevas realizadas en una y otra finca y división en régimen de propiedad horizontal de la finca construida sobre la parcela segregada, por solicitarse así expresamente por el presentante del documento; y 2.º Respecto a la cesión y transmisión, en dación y pago, que hace el Ayuntamiento a favor de “Eposur, Sociedad Limitada" y "Constructora y Promotora Su Eminencia, Sociedad Limitada", de por mitad en pro indiviso, de doce locales comerciales, como contraprestación de la ejecución de las obras realizadas por dichas sociedades, contenida en la letra E, del otorgan de la escritura calificada, por denegarse su inscripción conforme a lo dispuesto en el artículo 80 del Real Decreto 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, que exige que "las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública", salvo la enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, exigencia que reitera el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986. Tampoco resulta de la escritura ni de los documentos que se acompañan el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7.º de tales Disposiciones y el artículo 109 del citado Reglamento, respecto de la comunicación de dicha enajenación, al órgano competente de la Comunidad Autónoma. No procede tomar anotación de suspensión. Contra la precedente calificación cabe recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de cuatro meses en la forma prevista en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento para su ejecución. Sevilla, a 13 de agosto de 1996. El Registrador. Firma ilegible.”
El Alcalde Presidente, del excelentísimo Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe, en representación del citado Ayuntamiento, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina han considerado la transmisión de un solar a cambio de un porcentaje fijo sobre lo construido como una permuta de solar por cosa futura. Así lo ponen de manifiesto las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1972, 24 de octubre de 1983, 5 de julio de 1989, 2 de febrero de 1991, 14 de diciembre de 1992, 12 de abril de 1993, 22 de mayo de 1994 y la Sentencia de 22 de junio de 1995, de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga. Que el negocio jurídico objeto de la escritura calificada es, por tanto, una permuta que por reiterada doctrina y jurisprudencia se denomina de cosa futura, aunque en el texto literal de la misma se le denomina como dación en pago por contraprestación aplazada. Que las permutas que suscriben los entes locales tienen la consideración de contratos civiles, por lo que hace que sus efectos y extinción se rigen por las normas de derecho privado que sean aplicables a cada caso. Que teniendo en cuenta lo que establece el artículo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones y reconocida constitucionalmente a los entes locales la iniciativa pública en la actividad económica, la institución de la permuta es perfectamente posible. Que la permuta de cosa futura ensancha aún más el campo de actuación como institución en auge (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de febrero de 1992). Que el Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña de 17 de octubre de 1988, admite como posible la permuta de bienes futuros. El Reglamento de Bienes de las Entidades Locales no hace mención expresa a esta posibilidad, pero tampoco la prohibe, incluso hace referencia expresa a ella en el artículo 110.2 en el mismo Reglamento. Que, en cualquier caso, la apoyatura legal se encuentra en el artículo 1271 del Código Civil. Que la doctrina entiende también que se trata de un contrato de permuta cuyo objeto lo constituye el cambio de una cosa actual o presente por una cosa futura, y considera a la permuta como un contrato consensual. Que procede la inscripción de la permuta de cosa futura por ser este un negocio jurídico reconocido reiteradamente tanto por la jurisprudencia como por la doctrina y con base legal suficiente para aplicarlas a las Entidades Locales.
El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que la necesidad de subasta pública para la enajenación de los bienes municipales de carácter patrimonial viene impuesta con carácter general por el artículo 80 del texto refundido de la Ley de Régimen Local, reiterada por el artículo 92 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y confirmado por la Resolución de 26 de abril de 1988, que a pesar de que el mencionado artículo 80 establece algunas excepciones a la necesidad de subasta pública como es el caso de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, confirmado por el artículo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, el caso contemplado no puede encuadrarse dentro de esa excepción: La permuta de solar por cosa futura implica que el dueño del solar lo cede a otra persona a cambio de una serie de locales que el accipiens del solar debe entregar a aquél después de haberlos construido, por lo cual es imprescindible la previa transmisión del solar sobre el que se van a construir esos locales, y ninguno de estos presupuestos se dan en la escritura calificada: Se trata de un negocio de cesión de bienes como pago a la ejecución de unas obras. Que en cuanto a la cláusula 2.a del contrato privado de 17 de diciembre de 1993 (y a pesar de que el mismo no se tuvo en cuenta al calificar la escritura objeto del recurso), dicha cláusula no ha sido recogida en la escritura calificada y además en ella se dice que se permuta el solar del Ayuntamiento, pero de manera inconcreta por lo que difícilmente dicha estipulación, aunque hubiese sido recogida en la escritura, hubiera podido tener acceso al Registro. Por último, incurre en la contradicción de decir que se transmite el solar para luego añadir que después de efectuadas las obras se hará entrega a las empresas adjudicatarias de los doce locales, ya que si éstas han adquirido ya el solar serán ellas las que como dueñas del mismo tendrán que hacer la declaración de obra nueva y la constitución de la propiedad horizontal en cuanto a esos doce locales. Que aunque el contrato de permuta de cosa presente por obra futura está admitido por la doctrina y la jurisprudencia, las Sentencias del Tribunal Supremo se refieren a los contratos entre particulares, quizás sería de dudosa aplicación esta figura de las Corporaciones Locales por el carácter estricto con que debe aplicarse la necesidad de subasta pública dada la finalidad que persigue dicha formalidad y porque la negativa a su admisión podría encontrar apoyo en el artículo 110.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales que parece limitar la excepción a la necesidad de subasta pública al supuesto de cesión de terrenos al organismo competente de Promoción de Viviendas de Protección Oficial para la construcción de viviendas de este carácter, que debe hacerse mediante permuta.
El Notario de Sevilla, don Francisco José de Castro Brzezicki, en su calidad de sucesor de la Notaría de don Rafael Arenas Ramírez, Notario autorizante de la escritura, informó: Que el negocio jurídico plasmado por las partes en el documento de 17 de diciembre de 1993 y en la escritura pública que lo ejecuta de 11 de enero de 1995, es una permuta de cosa presente a cambio de cosa futura plenamente admitida por la doctrina y la jurisprudencia. Que el artículo 110.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales reconoce que los Ayuntamientos pueden hacer cesiones de solares por permuta de inmuebles edificados y el artículo 80 del texto refundido de la Ley de Régimen Local exceptúa la necesidad de subasta pública para este caso. Que la argumentación del Registrador es impecable si se limita su calificación a la escritura pública, al no plasmarse con claridad suficiente en ésta la existencia del contrato previamente firmado, pero una vez incorporado al expediente el documento de 17 de diciembre de 1993, queda clara la calificación jurídica del negocio como permuta. Que la determinación de los solares y de los locales objeto de permuta no se hace de manera inconcreta, debido a la incorporación de planos del primer documento de 17 de diciembre de 1993, ya que en la escritura calificada quedan perfectamente descritos para su constatación registral. Que la argumentación del Registrador de que sólo se puede permitir la permuta de solares por inmuebles a construir para el supuesto previsto en el artículo 110.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales es demasiado arriesgado dados los términos con que se pronuncia el artículo 80 del texto refundido antes citado.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la nota del Registrador fundándose en que de la escritura resulta que el negocio consiste en contratar la ejecución de unas obras pagando dicha ejecución con la entrega de un número de locales determinados, y se trata por tanto de un contrato de obra con pago en especie, y como tal pago en especie supone la salida del patrimonio de la entidad local de determinados bienes, que está sujeta a un conjunto de condiciones impuestas en la legislación de régimen local, tal como expone el Registrador en su informe.
El recurrente apeló el Auto Presidencial manteniéndose en sus alegaciones.
Vistos los artículos 1282, 1285 y 1286 del Código Civil; 18 de la Ley Hipotecaria; 80 y 82-2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, texto refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local; 80 de la Ley 7/1985, de 12 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local; 62-e) de la Ley 30/1992, de 26 de septiembre sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; 5, 9.1, 76, 100, 120, 130, 140 y 141 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas; 284 y 286 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; 99 y 117 del Reglamento Hipotecario; 112 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales, y las Resoluciones de 26 de abril de 1988 y 21 de diciembre de 1990.
1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de un negocio otorgado en escritura pública autorizada el 11 de enero de 1995, por la que determinado Ayuntamiento «cede y transmite, en dación de pago, a las sociedades... que aceptan y adquieren de por mitad y en pro indiviso, doce locales comerciales ... » de un centro comercial construido en dos fases, sobre un terreno del propio Ayuntamiento cedente, todo ello en contraprestación a la ejecución por las sociedades adquirentes de las obras de la segunda fase de dicho centro comercial.
En la parte expositiva de la escritura calificada se señala que dichas obras habían sido adjudicadas a las sociedades adquirentes por contratación directa y mediante resolución de la Alcaldía del citado Ayuntamiento, de 23 de noviembre de 1993, en la que ya se preveía que el pago de las mismas se efectuaría mediante la entrega de esos doce locales resultantes. Además, el 17 de diciembre de 1993, el Ayuntamiento cedente y las sociedades adquirentes habían suscrito un contrato, en el que por estipulación primera las sociedades constructoras se comprometen a realizar aquellas obras conforme al determinado proyecto, y en sus estipulaciones 2, 3 y 4, se establece literalmente lo siguiente: «2. El Ayuntamiento mediante el presente documento cede y transmite a cambio de la contraprestación señalada en la estipulación 1a, la propiedad del solar donde se edificarán los locales del 1 al 12 (inclusive), libre de cargas y gravámenes y libre de arrendamientos, inquilinos u ocupantes. En el solar permutado, después de efectuadas las obras se le hará entrega a las empresas adjudicatarias de los locales números 1 al 12 (inclusive). Se sujeta al cumplimiento de la obligación de iniciar, construir y entregar los locales, en los plazos convenidos, a la cláusula resolutoria explícita en el artículo 11 de la Ley Hipotecaria, de manera que producirá de pleno derecho la resolución de la permuta, verificándose la nueva inscripción registral a nombre del Ayuntamiento, previa constancia de la notificación notarial hecha por el Ayuntamiento a los promotores del incumplimiento por causas injustificadas y de quedar resuelta la permuta. Dichos locales se entregarán completamente terminados y listos para su habitabilidad, remitiéndose las partes en cuanto a las características constructivas, calidad de materiales, equipamiento e instalaciones a lo que resulte del proyecto técnico a que se ha hecho referencia en el antecedente 1º. “3. El Ayuntamiento, hará suyos los restantes locales e instalaciones a construir por las empresas adjudicatarias en la referida parcela” “4. El Ayuntamiento, una vez recibidas provisionalmente las obras se compromete a otorgar escritura de entrega de los locales reseñados a favor de "Eposur, Sociedad Limitada" y "Constructora y Promotora Su Eminencia, Sociedad Limitada", así como declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal que deberán ser inscritas en el Registro de la Propiedad. Tanto los gastos de formalización de escritura como cualquier otro que se origine motivado por esta transmisión se abonarán por las partes conforme a Ley, y deberá procederse a la misma en el plazo de quince días desde la recepción provisional de las obras.”
El Registrador deniega la inscripción por omitirse la subasta pública para la transmisión de los bienes (cfr. artículo 80 Real Decreto Legislativo 781/1986, de disposiciones legislativas vigentes en materia de régimen local y 112 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales).
2. Atendiendo a la escritura calificada, único documento que tuvo a la vista el Registrador al tiempo de su calificación y único, por tanto, que puede ahora ser tenido en consideración, conforme al artículo 117 Reglamento Hipotecario, la obligación de dar los bienes inmuebles en cuestión, cuyo cumplimiento ahora se formaliza, en modo alguno resulta de un previo negocio de permuta de solar por obra futura, que podría encajar en el supuesto del artículo 80-2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de disposiciones legislativas vigentes en materia de Régimen Local (permuta de bienes inmuebles del Ayuntamiento a cambio de otros bienes del mismo carácter), sino ante un negocio sui generis de «arrendamiento de obra a cambio de parte de la edificación resultante», contrato en parte administrativo, en cuanto tiene por objeto la realización de obras [vid.] artículos 5-2-a) y 120 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y en parte privado en cuanto que la contraprestación no es un precio en metálico o el derecho de explotación de la obra pública (cfr. 100 y 130 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) sino la transmisión de un bien inmueble de carácter patrimonial (cfr. artículo 5-3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas); obsérvese que el Ayuntamiento conserva la propiedad del solar donde han de realizarse las obras contratadas hasta la conclusión de las mismas, y será entonces cuando deberá entregar al constructor doce de los trece locales resultantes (por cierto el 13.º tiene una superficie casi igual a todos los demás), de modo que en la obligación de este último no hay ninguna prestación de dar cosa inmueble, como pretende el recurrente invocando la confusa redacción de la cláusula 2.a del contrato de 17 de diciembre de 1993 (que en algún momento habla de que el Ayuntamiento cede la propiedad de «solar» y del «solar permutado»), pues, aparte de que dicho documento no fue tenido a la vista por el Registrador al formular su calificación, y de que aquellas expresiones literales resultan contradichas por otras de sentido opuesto (la previsión de entrega de los locales al constructor por el Ayuntamiento una vez terminada la obra y la de que el Ayuntamiento hará suyos los restantes locales, etc.), la valoración global de todas sus cláusulas (cfr. artículo 1285 del Código Civil) en conjunción con los antecedentes y con los actos coetáneos y posteriores de las partes (cfr. artículo 1282 del Código Civil) y con naturaleza y objeto del negocio (cfr. artículo 1286 del Código Civil), evidencian que su verdadera finalidad es la ya señalada de contratar la ejecución de una obra a cambio de la transmisión de parte de lo edificado.
3. Por otra parte, ese carácter mixto administrativo-privado del contrato cuestionado no puede ser argumento para eludir la aplicación a las respectivas prestaciones de las normas imperativas o prohibitivas específicamente previstas en la Ley para las de la misma o similar naturaleza, y en este sentido y por lo que se refiere a la transmisión de bienes inmuebles por parte del Ayuntamiento, no puede obviarse la exigencia legal de pública subasta (cfr. artículos 9-1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 80-2 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local, 80 del texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) al no haberse acreditado la procedencia de algunas de las excepciones específicamente previstas (cfr. artículos 112-2.º del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, 80-2 del texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, 284 y 286 texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, etc.), máxime cuando la contraprestación, la realización de las obras, también quedaría sujeta a pública licitación (cfr. artículos 76, 140 y 141 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Se produce, pues, una nulidad de derecho de la cesión cuestionada (cfr. artículo 62-e de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) que ha impedir su acceso al Registro (cfr. artículos 18 Ley Hipotecaria y 99 Reglamento Hipotecario).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.
Madrid, 9 de septiembre de 2000.- La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
