Uno de los principios clave que inspiran toda la legislación financiera y la actividad supervisora en el ámbito del mercado de productos y servicios bancarios es la protección al cliente bancario. Este principio implica que el cliente debe disponer de información suficiente para fundamentar su decisión de contratación, y esta información debe ser veraz.
Por ello existen en el ordenamiento diversas previsiones que obligan a las entidades de crédito a ofrecer información y asumir obligaciones de transparencia. Sin embargo, estas previsiones no alcanzarían la eficacia deseada si la normativa financiera desconociera la relevancia que tiene la publicidad a la hora de que el cliente bancario tome, de forma razonada, sus decisiones.
Y este papel trascendental de la publicidad de los servicios y productos bancarios ha venido siendo uno de los aspectos de los que se ha ocupado la regulación bancaria española.
Así, y al amparo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que faculta al Ministro de Economía y Hacienda para dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, el Ministro de Economía y Hacienda dictó la Orden del Ministro de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, en la que se establecía, entre otras cuestiones referidas a la transparencia de las operaciones y protección de la clientela bancaria, un régimen de previa autorización para la publicidad de las operaciones y servicios bancarios en los que se aludiera a su coste o rentabilidad para el público.
Este sistema de previa autorización, que tenía un carácter excepcional, y por ello necesariamente debía ser limitado en el tiempo, se ha prolongado sin embargo durante casi dos décadas, periodo en el que los regímenes de control administrativo previo a que se refiere el artículo 5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, han quedado reducidos prácticamente a la publicidad de productos bancarios.
La singularidad de dicho régimen respecto a los países de nuestro entorno económico, su carácter parcial por cuanto sólo afecta a las operaciones bancarias pero no a las operaciones de inversión en los mercados de valores o a las operaciones de seguro, unido a que dicho régimen de autorización previa entorpece notablemente la agilidad de las ofertas de productos y servicios que demanda el sector financiero y de valores, suponiendo una anomalía y perturbación innecesaria de la actividad empresarial, permite concluir que tal régimen debe modificarse.
En nuestro entorno comunitario, y cada vez en mayor medida en España, son comunes los sistemas de autorregulación publicitaria, sistemas que gozan de un considerable y creciente reconocimiento por parte de las autoridades comunitarias y por el propio legislador nacional.
Así, ya la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, afirmaba que «los controles voluntarios ejercidos por organismos autónomos para suprimir la publicidad engañosa pueden evitar el recurso a una acción administrativa o judicial y que por ello deberían fomentarse». Por ello, conviene estimular la adhesión voluntaria por parte de las entidades a alguno de los organismos de autorregulación de la actividad publicitaria que, además, cumpla los requisitos establecidos por la Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo, en la medida en que ello redundará en la mejora de la calidad publicitaria en el ámbito de los servicios bancarios.
Por otra parte, las entidades, a través de su actividad publicitaria, están asumiendo una serie de riesgos específicos de carácter legal y reputacional que, al igual que los de otra naturaleza, deben cubrir adecuadamente. Teniendo en cuenta que uno de los requisitos para la realización de la actividad bancaria, de conformidad con lo establecido en la Ley 26/1988, de 29 de julio, es disponer «de una estructura organizativa adecuada, con líneas de responsabilidad bien definidas, transparentes y coherentes, así como de procedimientos eficaces de identificación, gestión, control y comunicación de los riesgos a los que estén o puedan estar expuestos, junto con mecanismos adecuados de control interno, incluidos procedimientos administrativos y contables sólidos», compete al supervisor verificar que las entidades disponen de los mecanismos de control interno necesarios para la minimización de tales riesgos.
Por ello, y teniendo también en cuenta tanto el objetivo de dar un tratamiento homogéneo a la publicidad de los distintos productos financieros, de contar con un régimen similar al de la publicidad general de productos y servicios, así como el objetivo de minimización de los riesgos de las entidades, se sustituye el actual régimen de previa autorización por un sistema de control de la publicidad basado en dos elementos: uno preventivo, a través de la elaboración de criterios específicos de la publicidad financiera que guíen su claridad y honestidad y de la exigencia de unos procedimientos y controles internos que tiendan a favorecer tal exigencia; y otro que permita la corrección de eventuales conductas inadecuadas, para lo cual el Banco de España podrá exigir el cese o la rectificación de la publicidad que no cumpla las previsiones de esta orden, y ello sin menoscabo de las acciones a que alude la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, para la rectificación o cese de la publicidad ilícita.
La presente orden se dicta en uso de la habilitación expresamente conferida al Ministro de Economía y Hacienda por el artículo 48.2.d) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Por tanto, conforme al apartado 3 del mismo artículo, las disposiciones que, en el ejercicio de sus competencias, puedan dictar las comunidades autónomas sobre las materias contempladas en esta orden no podrán ofrecer un nivel de protección de la clientela inferior.
En su virtud, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo:
Artículo 1. Objeto.
La presente orden tiene por objeto establecer las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los productos y servicios bancarios y habilitar al Banco de España para su desarrollo.
Artículo 2. Definición de actividad publicitaria.
1. A los efectos de lo dispuesto en esta orden se considera actividad publicitaria toda forma de comunicación por la que se ofrezcan productos o servicios bancarios, o se divulgue información sobre ellos, cualquiera que sea el medio de difusión que se utilice: prensa, radio, televisión, correo electrónico, Internet u otros medios electrónicos, carteles interiores o exteriores, vallas, octavillas, circulares y cartas que formen parte de una campaña de difusión, llamadas telefónicas, visitas a domicilio o cualquier otro sistema de divulgación.
Asimismo, se considerarán actividades publicitarias aquellas comunicaciones destinadas a llamar la atención del público sobre servicios de gestión o de otro tipo, que presten las entidades con carácter adicional o en relación con otros productos o servicios bancarios, que no tengan la condición de servicios de inversión.
2. No se consideran actividades publicitarias y, por tanto, quedan excluidas de esta orden:
a) Las campañas publicitarias corporativas, entendiendo por tales las que contienen exclusivamente información genérica sobre una entidad o su objeto social que estén destinadas a darse a conocer al público.
b) Aquellos contenidos informativos que figuren en las páginas propias de la entidad en Internet, o en otro medio de difusión, que resulten necesarios para llevar a cabo la contratación de una operación.
c) Las informaciones que sobre las características específicas de las operaciones figuren en las páginas operativas de la entidad en Internet en las cuales se lleven a cabo.
Artículo 3. Ámbito de aplicación.
Queda sujeta al cumplimiento de las normas contenidas en la presente orden la actividad publicitaria realizada tanto por las entidades de crédito españolas como por las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras, dirigida a clientes o potenciales clientes residentes en España, y que se refiera a productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, distintos de los instrumentos financieros y servicios de inversión contemplados en la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión.
Artículo 4. Normas, principios y criterios generales. Políticas de comunicación comercial.
1. La publicidad sujeta a la presente orden deberá ser clara, suficiente, objetiva y no engañosa y deberá quedar explícito y patente el carácter publicitario del mensaje.
2. El Banco de España determinará los demás principios generales a los que debe ajustarse la publicidad y los criterios generales sobre el contenido mínimo y formato del mensaje publicitario y cualquier otro aspecto que pueda afectar al carácter equilibrado y objetivo de la publicidad. Especificará, en todo caso, la forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios a efectos de que ni se omita ningún dato relevante sobre los productos y servicios bancarios ni, de ningún modo, se induzca a error de sus destinatarios.
Las denominaciones de los productos y servicios bancarios estarán sujetas, con las particularidades que sean precisas, a las mismas disposiciones, criterios y principios establecidos en esta orden y a los que pudiera establecer el Banco de España.
3. Dentro de los procedimientos y controles internos exigibles de conformidad con el artículo 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio, las entidades incluirán los necesarios para proteger los legítimos intereses de la clientela y gestionar los riesgos a los que estén o puedan estar expuestas derivados de su actividad publicitaria.
A tal efecto, las entidades deberán contar con una política de comunicación comercial que, entre otros objetivos, incluya los criterios y procedimientos adecuados para asegurar que la entidad cumple con las normas, principios y criterios generales establecidos en la normativa que le resulte aplicable.
4. Al elaborar los criterios preventivos a que se refiere el apartado anterior, las entidades deberán considerar, de manera proporcionada a la complejidad del producto o servicio bancario ofrecido y a las características del medio de difusión utilizado, los principios generales que el Banco de España determine en desarrollo de la presente orden.
5. Además de lo anterior, y con independencia del cumplimiento de lo establecido en la normativa general sobre publicidad:
a) La publicidad que realicen las entidades de crédito sobre depósitos y créditos en la que se aluda explícitamente a su coste o rentabilidad para el público deberá expresar su coste o rendimiento en términos de tasa anual equivalente (TAE). Sin perjuicio de lo previsto al efecto en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, para el cálculo de la TAE se utilizará la expresión matemática y las reglas que establezca el Banco de España. Cuando se utilicen referencias a índices de tipos de interés, éstas deberán ser actualizadas.
b) Cuando la publicidad de una entidad de crédito englobe cualquier tipo de oferta de operaciones, productos o servicios a realizar por otra empresa, deberá contener la mención expresa de esta empresa.
c) Asimismo, cuando la entidad de crédito convenga con una empresa que no sea entidad de crédito, que ésta oferte por medio de cualquier forma de publicidad sus productos o servicios, deberá asegurarse de que esta publicidad indique con claridad la entidad de crédito cuyos servicios se ofrezcan, siendo también su responsabilidad el cumplimiento de los requisitos y obligaciones que se establecen en esta orden.
Artículo 5. Control de la publicidad y régimen sancionador.
1. Con independencia de las acciones que le puedan corresponder en el marco de lo previsto por la legislación general de publicidad, el Banco de España tendrá la potestad administrativa de requerir la cesación o rectificación de la publicidad que no se ajuste a la normativa reguladora de los productos y servicios bancarios a los que se refiere esta orden o a lo dispuesto en la misma y en las normas que en desarrollo de ella dicte el propio Banco de España. En su caso, la rectificación se efectuará por los mismos medios empleados para la difusión de la campaña y con idéntico alcance. Esta medida se adoptará sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido la entidad con arreglo al régimen sancionador establecido en la Ley 26/1988, de 29 de julio.
Adicionalmente a lo anterior, el Banco de España queda facultado para requerir que se incluyan en dicha publicidad cuantas advertencias estime necesarias con relación al producto o servicio publicitado.
2. Toda la documentación correspondiente a cada campaña publicitaria de las sujetas a lo previsto en esta orden se conservará y anotará en un registro interno que se custodiará en las oficinas centrales de la entidad de crédito, de acuerdo con lo que determine el Banco de España.
3. El Banco de España podrá efectuar los requerimientos a que se refieren los párrafos anteriores en cualquier momento desde el comienzo hasta el fin de la actividad publicitaria y, en caso de rectificación hasta 6 meses después de finalizada la misma, en la forma en que el propio Banco de España determine.
4. Las entidades, así como quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas, que infrinjan las obligaciones previstas en esta orden o en la normativa que la desarrolle incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en el título I de la Ley 26/1988, de 29 de julio.
Disposición derogatoria única. Derogación normativa.
Queda derogado el capítulo III de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.
Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a la presente norma.
Disposición adicional única. Actividad publicitaria de las entidades de pago.
Queda sujeta a lo previsto en esta norma, a excepción de su artículo 4.3, la actividad publicitaria relativa a la prestación de servicios de pago que realicen las entidades de pago reguladas por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
Disposición final primera. Habilitación normativa.
Se habilita al Banco de España para dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de esta orden.
Disposición final segunda. Entrada en vigor.
La presente orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Madrid, 11 de junio de 2010.–La Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda, Elena Salgado Méndez.
