En el recurso interpuesto por el Notario de Madrid don Juan Romero-Girón Deleito contra la negativa de la Registradora Mercantil de Madrid doña María Victoria Arizmendi Gutiérrez a inscribir una escritura de ampliación de objeto social y modificación de estatutos de una Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Hechos
I
Por escritura autorizada por el Notario de Madrid don Juan Romero-Girón Deleito con fecha 25 de marzo de 2.004, número 1.353 de protocolo, la sociedad mercantil «Tower TBA, S. L.», elevó a públicos los acuerdos adoptados por la Junta General de fecha 28 de enero de 2004, relativos a la ampliación del objeto social, con consiguiente modificación del correspondiente artículo estatutario, así como la modificación del artículo 20 de los Estatutos sociales, para la inclusión entre las facultades del órgano de gobierno, las necesarias para la realización de la nueva actividad.
II
Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada negativamente por la Registradora doña María Victoria Arizmendi Gutiérrez, con nota del siguiente tenor:
«Falta la declaración exigida por el artículo 195-1 RRM».
III
El Notario autorizante solicitó la aplicación del cuadro de sustituciones, correspondiendo la nueva calificación al titular del Registro de la Propiedad de San Lorenzo del Escorial número 2 don Emiliano Hernández García, quien por nota de calificación decidió mantener la calificación efectuada por la Registradora Mercantil.
IV
Don Juan Romero-Girón Deleito, Notario de Madrid, interpuso recurso contra la primera calificación, alegando: 1) En la nota de calificación, el Registrador sustituto mantiene la calificación de la Registradora Mercantil, si bien reconoce que, «como argumenta el Notario recurrente, se ha producido el cumplimiento de los requisitos, aunque dicho cumplimiento no se haya explicitado en el lugar y forma pertinente, que es la escritura calificada»; 2) La nota de calificación es llamativamente escueta, no se distinguen hechos y fundamentos de derecho ni se realiza un mínimo desarrollo de la motivación jurídica. A la Registradora le basta con citar un precepto reglamentario que contiene una determinada exigencia; 3) El Reglamento del Registro Mercantil, no es un Reglamento de la Leyes de Sociedades Mercantiles sino solamente un Reglamento dirigido a los Registradores para la ordenación registral de los actos inscribibles. Por tanto no puede contener regulación sustantiva de carácter mercantil, y ni siquiera complementaria, pues su función no es la regulación mercantil sino la registral. En la SA, la convocatoria de Junta General se produce siempre de una manera «pública», es decir, en el BORME y en un periódico, según el art. 97, precepto de carácter obligatorio, que no puede suplirse por un medio privado, ni siquiera Acta Notarial, (R, de 31 de octubre de 2001). Cuando el acuerdo a tomar implique modificación de estatutos deberán cumplirse los requisitos especiales del art. 144, entre ellos, que se haga constar en la convocatoria el derecho de los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos. En la SRL la regulación es diferente. Permite que los Estatutos establezcan un sistema «privado» de convocatoria, bastando cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción (art. 46). Cuando el acuerdo a adoptar implique modificación de estatutos, la LSRL no toma las precauciones de la LSA. La convocatoria puede seguir siendo privada, y si bien es cierto que, según el artículo 71, «los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta», ni dicho precepto, ni el art.46, que regula la convocatoria, dicen que en la convocatoria haya de hacerse constar ese derecho de los socios, sino sólo los extremos que hayan de modificarse». Vemos, pues, que así como en la convocatoria de una SA hay que hacer constar ese derecho de información del socio, en la convocatoria de una SL no es necesario, haya o no anuncios. El legislador de 1995 podía haber exigido para la SL en el art. 71, lo mismo que el legislador de 1990 había exigido para la SA en el Art. 144. Y no lo ha hecho. Comparando ambos textos y su cercanía cronológica, es evidente que el legislador no ha considerado oportuno exigir tal requisito en la SL, bastando con la constancia de los extremos que hayan de modificarse. Si la LSL. no exige ni siquiera que ese derecho de información se haga constar en la convocatoria, el R.R.M. tiene que aceptarlo, sin añadir requisito formal alguno, y menos si pretende ser de garantía, pues los incumplimientos de lo dispuesto en la Ley tienen su propio cauce procedimental; 4) La Registradora parece entender que solo cabe la declaración expresa exigida por el artículo 195.1 del Reglamento del Registro Mercantil, en el cuerpo de la escritura, pero con ello olvida que una escritura es una unidad que se compone del llamado «cuerpo», que es la parte redactada por el Notario y los «documentos incorporados», que también forman parte de la escritura v se elevan a público con la incorporación. En la escritura se incorporan testimonios de los anuncios, así como una certificación que contiene el mismo orden del día, y en ambos se hace referencia, tanto a los extremos que han de modificarse, como a ese derecho de información de los socios, (aun siendo innecesario porque no es necesario incluirlo, como hemos visto, art. 71 LSRL). Y a mayor abundamiento, la certificación está firmada por el compareciente, que es el administrador solidario. Como es sabido, en la mayor parte de las SL, la convocatoria, por determinación estatutaria, no requiere publicación de anuncios. Por ello, al Art. 195-1 R.R.M. le basta, lógicamente, con la «simple declaración», sin acreditación alguna. Pues bien, en el supuesto de hecho de este recurso se han publicado los anuncios, que acreditan el cumplimiento del requisito, y a pesar de ello la Registradora estima que «falta la declaración» del art. 195-1 RRM; 5) La conclusión anterior ha sido ratificada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 10 de julio de 1995, que resuelve un supuesto idéntico al planteado en este recurso. En efecto, el art. 158-4 del R.R.M. anterior al vigente, exigía para la S.A. la declaración formal en la escritura de que se ha cumplido en los anuncios de la convocatoria lo dispuesto en el art. 144 LSA en cuanto al derecho de información de los socios. Pues bien, la Resolución determinó que la omisión de esa declaración es un incumplimiento del Notario de la exigencia reglamentaria, pero no es obstáculo para la inscripción si de la aportación de los anuncios resulta que se había cumplido el requisito. Y recuérdese que en la SA la constancia de tal derecho en los anuncios es un requisito legal art. 144 LSA, a diferencia de la SL, art. 71, por lo que si se puede prescindir de la mera declaración retórica cuando ese derecho es de constancia obligatoria en la convocatoria, con mayor motivo cuando no es obligatoria; 6) La nota de calificación del Registrador sustituto dice expresivamente, que «como argumenta el Sr. Notario recurrente, se ha producido el cumplimiento de dichos requisitos; de lo que se desprende que no es ajeno a la argumentación anteriormente expresada, pero sin embargo, sin mayor argumentación mantiene la calificación efectuada por la Registradora Mercantil ya que en su opinión dicho cumplimiento no se ha explicitado en el lugar y forma pertinentes, que es la escritura calificada, lo cual demuestra la utilidad del sistema de calificación sustitutoria, ideado para solucionar el problema que crea la calificación de muchos registradores, extremadamente formalista, con entorpecimiento del tráfico jurídico.
V
La Registradora Mercantil doña María Victoria Arizmendi Gutiérrez emitió su preceptivo informe.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos art. 325 de la Ley Hipotecaria, 46.1 y 71.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 144 de la Ley de sociedades Anónimas), el artículo 158.4 del Reglamento del Registro Mercantil de 1.989, los artículos 107.2 y 195.1 del Reglamento del Registro Mercantil vigente aprobado por Real Decreto 1784/1996 de 19 de julio, los artículos 154.3 y 221.1 del Reglamento Notarial, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1988, 30 de diciembre de 1989 y 2 de marzo de 1991 y las Resoluciones de este Centro Directivo de 10 de julio de 1995, 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo y 1, 28 y 30 de abril de 2005, 1 de junio y 13 de octubre de 2005, 20 de junio, 14 y 25 de julio de 2006, entre otras.
1. La cuestión que se suscita en este recurso, consiste en decidir, si para la inscripción de una escritura por la que se eleva a públicos unos acuerdos de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada, es necesario que figure siempre y en todo caso la declaración exigida por el artículo 195.1 del Reglamento del Registro Mercantil, «de que en la convocatoria de la Junta se han hecho constar los extremos que hayan de modificarse y de que el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado desde la convocatoria a disposición de los socios en el domicilio social» (tesis sostenida por la Registradora Mercantil), o por el contrario entender, que esa exigencia reglamentaria puede entenderse cumplida, cuando se incorporan a la escritura los anuncios de la convocatoria realizada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social (ex. Artículo 46.1 de la LSRL), en los que consta como orden del día los extremos concretos que se propone modificar y la indicación de que cualquier socio puede examinar en el domicilio social los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta y obtener de la sociedad su entrega inmediata y gratuita (tesis sustentada por el Notario).
2. Antes de entrar a enjuiciar la cuestión planteada debemos referirnos, una vez más, a la falta de motivación jurídica de la nota de calificación registral.
La integridad en la exposición de los argumentos sobre los que el Registrador asienta su calificación es requisito sine qua non para que el interesado o legitimado en el recurso (art. 325 de la Ley Hipotecaria) pueda conocer en su totalidad los razonamientos del Registrador, permitiéndole de ese modo reaccionar frente a la decisión de éste.
Sobre el Registrador pesa el deber ineludible de motivar su calificación cuando es de carácter negativo, pues su consecuencia no supone sino la denegación de un derecho del ciudadano -inscripción del hecho, acto o negocio jurídico documentado en el título-. Por ello, deben exigirse al funcionario calificador, en orden al cumplimiento de su deber de motivar la calificación, las mismas exigencias y requisitos que a cualquier órgano administrativo y que se resumen, esencialmente, en dos: La denominada tempestividad (esto es, que sea oportuna en tiempo) y la suficiencia de la motivación ofrecida.
Respecto del segundo requisito que ha de tener la motivación, esta Dirección General (cfr. por todas, las Resoluciones de 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo y 1, 28 y 30 de abril de 2005, 1 de junio y 13 de octubre de 2.005, 20 de junio, 14 y 25 de julio de 2.006, además de otras más recientes) ha acotado qué debe entenderse por suficiencia de la calificación negativa, según el criterio que no es necesario ahora detallar, pues aunque la argumentación en que se fundamenta la calificación impugnada haya sido expresada en el presente caso de modo excesivamente escueto, lo cierto es que el Notario autorizante del título ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra el contenido del escrito de interposición del recurso; y, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que admite que el órgano competente para conocer del recurso pueda decidir sobre el fondo del mismo cuando la integridad del expediente así lo permita (Sentencias de 3 de octubre de 1988, 30 de diciembre de 1989 y 2 de marzo de 1991), cabe concluir ahora, visto el expediente del recurso, que procede resolver el fondo de la cuestión, estimando el recurso interpuesto por las razones que a continuación se expondrán.
3. Entrando en la cuestión de fondo, conviene empezar diciendo que en sede de sociedades anónimas, se exige que, en caso de modificación de estatutos, se expresen en la convocatoria, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse y que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y el informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos (artículo 144 a) y b) de la Ley de sociedades Anónimas), no exigiendo ya el artículo 158 del Reglamento del Registro Mercantil vigente, para la inscripción de la escritura que documente la modificación de estatutos -como lo hacía antes el artículo 158.4 del Reglamento de 1.989-la manifestación en la escritura de haberse cumplido aquellos requisitos de convocatoria, por cuanto el cumplimiento de los mismos resultará de los propios anuncios de la convocatoria que el Notario deberá testimoniar o protocolizar en la escritura (cfr. artículo 107.2 del Reglamento del Registro Mercantil).
Por su parte, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, tratándose de acuerdos de modificación de estatutos, aunque reconoce el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, sólo exige que en la convocatoria se exprese con la debida claridad, «los extremos que hayan de modificarse» (cfr. art. 71.1 LSRL), lo que unido al hecho de que los estatutos puedan prever (y de hecho una gran mayoría de ellos lo recogen). un sistema de convocatoria privado por comunicación, individual y escrita a cada socio (cfr. art. 46.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), justifica la exigencia del artículo 195.1 del Reglamento del Registro Mercantil, para asegurarse, a través de la declaración expresa de la persona que otorga la escritura de elevación a públicos de los acuerdos que modifican los estatutos -ya que no puede acreditarse por anuncios publicados-, que en la convocatoria de la Junta se han hecho constar los extremos que hayan de modificarse y de que el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado desde la convocatoria a disposición de los socios en el domicilio social.
Sin embargo, como ya sostuviera este Centro Directivo en su resolución de 10 de julio de 1.995 (en ese caso tratándose del cumplimiento de la exigencia entonces contenida en el artículo 158.4 del RRM), la omisión en la escritura calificada de una especificación como la prevenida en el artículo 195.1, podría constituir ciertamente una irregularidad documental, un incumplimiento por el Notario autorizante de las exigencias prevenidas reglamentariamente por la redacción de ese título, pero en modo alguno, puede ser obstáculo a la inscripción solicitada, toda vez que de los propios anuncios de la convocatoria ha quedado debidamente acreditados el cumplimiento de los requisitos prevenidos en el artículo 71.1 de la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, máxime cuando, como en el presente caso, esos anuncios no es que se hayan presentado con motivo de la solicitud de inscripción -como acontecía en el supuesto contemplado en aquella resolución-, sino que se incorporan por testimonio a la propia escritura, de la que pasan pues a formar parte integrante a todos los efectos (cfr. artículos 154.3 y 221.1 del Reglamento Notarial).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 24 de julio de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
