RESOLUCIÓN de 5 de julio de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Fernando Hernández Diez de Tejada, en nombre y representación de «Unidad Distribuidora Uno, Sociedad Anónima», frente a la negativa del Registrador Mercantil de Badajoz don Juan Enrique Pérez Martín a inscribir el acuerdo social de reducción y simultánea ampliación del capital social de dicha entidad.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Fernando Hernández Diez de Tejada, en nombre y representación de «Unidad Distribuidora Uno, Sociedad Anónima», frente a la negativa del Registrador Mercantil de Badajoz don Juan Enrique Pérez Martín a inscribir el acuerdo social de reducción y simultánea ampliación del capital social de dicha entidad.
I
La Junta General ordinaria de accionistas de «Unidad Distribuidora Uno, Sociedad Anónima», reunida en primera convocatoria el 29 de junio de 1998 en el domicilio social radicante en Mérida (Badajoz), con asistencia de un único accionista titular del 60,71 por 100 del capital social, adoptó el acuerdo de reducir dicho capital a cero pesetas como consecuencia de pérdidas, amortizando la totalidad de las acciones, y simultáneamente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas, proceder a su aumento en 10.000.000 de pesetas, fijando como plazo para la suscripción y desembolso de las nuevas acciones el de siete meses a contar desde la fecha de adopción del acuerdo.
Por escritura otorgada en Madrid el 17 de diciembre de 1998 ante el Notario don Félix Pastor Ridruejo se procedió a elevar a públicos y ejecutar dichos acuerdos, haciendo constar que las acciones correspondientes a la ampliación de capital habían sido suscritas por un accionista, el asistente a la Junta, con desembolso de su importe y dando nueva redacción al artículo 6º. de los Estatutos sociales, en el que se fijaba el capital social en 10.000.000 de pesetas, dividido en 1.000 acciones al portador de 10.000 pesetas cada una de ellas de valor nominal, representadas por títulos y numeradas correlativamente del 1 al 1.000, ambos inclusive. A dicha escritura se incorporaron el balance cerrado a 31 de diciembre de 1997 aprobado en la propia Junta y verificado por Auditor de cuentas, el informe sobre la reducción de capital, el justificante bancario del ingreso del desembolso del capital y los anuncios de reducción publicados en los diarios de Madrid «Cinco Días» y «La Gaceta de los Negocios», así como el de convocatoria de la Junta publicado en el segundo de dichos diarios.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Badajoz fue calificada con la siguiente nota: «Conforme al artículo 62.3 del Reglamento del Registro Mercantil, se suspende la inscripción del precedente documento por los siguientes defectos de carácter insubsanable: 1. Las publicaciones realizadas en los periódicos, tanto de la convocatoria como de los acuerdos no cumplen los requisitos exigidos por los artículos 97 y 165, respectivamente, de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que en ninguno de los casos son de los de mayor circulación -o gran circulación- en esta provincia del domicilio social. 2. En la ampliación de capital no se expresa el cumplimiento de lo establecido por el artículo 169.1, en relación con el artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto al derecho de suscripción preferente por los accionistas que no han asistido a la Junta general. 3. No es válida la emisión de acciones «al portador» sin la simultánea modificación de los preceptos estatutarios válidos para acciones nominativas. Contra esta calificación cabe el recurso establecido por los artículos 66 y siguientes del Reglamento de Registro Mercantil. Badajoz, 31 de marzo de 1999. El Registrador Mercantil». Firma ilegible.
Don Fernando Hernández Diez de Tejada, en nombre y representación de la sociedad, como administrador único de la misma, interpuso recurso de reforma, y alegó: A) Que se considera que el único defecto insubsanable será el apuntado con el número 1 en la nota de calificación, ya que los otros dos son defectos perfectamente subsanables. B) Que en relación con los periódicos utilizados al objeto tanto de convocar la junta general de accionistas como para comunicar el acuerdo tomado, se considera que ambos son perfectamente válidos para los fines perseguidos, pues son diarios de carácter económico y empresarial, siendo los más idóneos para publicar anuncios relativos a operaciones mercantiles, como lo es en este caso. Que los referidos diarios son el segundo y tercero de mayor tirada en todo el ámbito nacional. Que el hecho de haber sido publicados ambos anuncios en diarios de carácter económico se ha hecho buscando en todo momento que lleguen al mayor número posible de socios y de personas que pudieran tener algún interés en la operación mercantil que se anunció. Que, por otro lado, se entiende que se produce una cierta situación de indefensión al no existir regulación legal al respecto que sirva para determinar que se entiende por diario de «gran circulación» o de «mayor circulación», no encontrando tampoco jurisprudencia ni doctrina alguna al respecto. Que a tales efectos se cita la Resolución de 9 de octubre de 1992. C) Que el segundo defecto de la nota de calificación, como se ha dicho, no es un defecto de carácter insubsanable. No se dice cuál es el precepto infringido, ya que en los artículos 169.1 en relación con el 158, nada se dice en cuanto a la obligación de expresar de una manera explícita dicho cumplimiento, sino que nos dice que ha de respetarse el derecho de suscripción preferente, aspecto este plenamente observado y no opuesto en la nota de calificación. Que igualmente nada se dispone al respecto en el Reglamento del Registro Mercantil, citándose al efecto los artículos 171 y 172 de dicho texto legal. Que, en cualquier caso en la propia escritura se expresa el ejercicio del derecho de adquisición preferente de uno de los socios y el plazo para efectuarlo, superior al mes establecido legalmente, con lo cual no cabe dudar sobre la posición de los socios que no asistieron a la Junta, motivo por el cual se entiende que la expresión referida en la nota de calificación no se erige como un defecto y mucho menos insubsanable. Que en conclusión, ni se razona el supuesto defecto ni se señala la disposición en que se funda o la doctrina jurisprudencial en que se ampara. D) Que en cuanto al tercer defecto apuntado, sería defecto subsanable. Que ciertamente los estatutos sociales prevén la emisión y existencia de acciones de carácter nominativo y mediante la operación de aumento de capital se emiten acciones al portador sin la preceptiva modificación estatutaria. Que el aludido error es en cualquier caso subsanable mediante las oportunas rectificaciones o aclaraciones.
El Registrador Mercantil de Badajoz decidió mantener en toda su nota de calificación a la vista de los argumentos del recurrente, en base a los siguientes fundamentos jurídicos: 1. Que respecto al primer punto de la nota de calificación, no hay criterio legal o jurisprudencial que determine cual es el límite, ni cuantitativo ni cualitativo de un periódico para ser de «los de mayor circulación en la provincia», dejando al arbitrio del calificador determinarlos. Que existen diarios que por tener una amplia tirada no plantean problema, y existe otro numeroso grupo que por limitarse a aspectos sumamente especializados son inaptos para calificarlos de «gran circulación». Que por último existen diarios que no están incluidos en ninguno de los dos grupos anteriores, y para este grupo de diarios se ha adoptado el criterio de conocimiento de los destinatarios, y en el caso presente que los demás socios no toman postura alguna al respecto ni por acción ni por omisión, siendo ignorados y silenciados, documentalmente al menos, su o sus hipotéticas posturas frente a una reducción de capital social a «0» y posterior ampliación y suscripción total por el socio presente, lo que de facto los coloca fuera de la compañía, se infiere que la publicación no fue del todo la idónea que debería haber sido, puesto que de hecho no llegó a conocimiento de ningún afectado. Que las publicaciones no son lo suficientemente expresivas de los actos a realizar puesto que de hecho no llegó a conocimiento de ningún afectado. Que las publicaciones no son lo suficientemente expresivas de los actos a realizar puesto que no contienen los requisitos esenciales para conocer la naturaleza de los actos que fueron aprobados, ya que del documento presentado se infiere que fue en la propia Junta cuando el socio presente con vulneración absoluta de los artículos 169.1 y 158 de la Ley de Sociedades Anónimas, suscribió el cien por cien de la ampliación, haciendo omisión de los derechos de preferente suscripción de los demás socios, ya que no se publicó el plazo para suscribir que es como conoce el recurrente «un mes mínimo» y como así reconoce los siete meses que se otorgan al único suscriptor para desembolsarlo quien lo consuma el 16 de noviembre de 1998 y las publicaciones llevan fecha de 25 del mismo mes, es decir nueve días después del ejecutado acuerdo. 2. Que en lo referente al segundo defecto de la nota, el derecho de suscripción preferente de los socios tiene carácter imperativo y es, por tanto, de orden público. Que dicho derecho sólo puede tanto, conforme a los artículos 6.3 y 1.258 del Código Civil al atacar frontalmente normas imperativas, en concreto las citadas en la nota, convierten el acto en nulo (artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas). 3. Que en cuanto al tercero punto de la nota de calificación, es reconocido como tal defecto por el recurrente, y para mayor detalle en la nota se añade que los preceptos infringidos, también imperativos, son los artículos 52 y 63 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que, por último, desde el punto de vista jurídico los actos contrarios a norma imperativa son radicalmente nulos y por tanto, no susceptibles de prescripción sanatoria.
El recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en sus alegaciones ya que no se ha procedido a dar una respuesta debidamente fundamentada a lo alegado en el recurso de reforma.
Vistos los artículos 18.2 del Código de Comercio; 97, 158.1 y 2 y 165 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 6, 165 y 166.2 del Reglamento del Registro Mercantil.
1. Al estar la validez de los actos inscribibles en el Registro Mercantil sujeta a calificación registral (cfr. artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro), la publicación de aquellos anuncios que legalmente la condicionen también lo estará. Ahora bien, así como el número, contenido o plazo de antelación de los mismos son fácilmente calificables, mayores problemas plantean la idoneidad de los medios a través de los cuales se realiza. Si ninguna duda ofrece la inserción de los anuncios en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» cuando es obligatoria, no puede decirse lo mismos de la condición exigida a los diarios de ser «uno de los diarios de mayor circulación en la provincia» (artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas que, aunque no precise a cual se refiere, ha de entenderse que lo es en la del domicilio social), o «dos periódicos de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio» (artículo 165 de la misma Ley). Una interpretación literal de la norma resulta insuficiente pues faltan las pautas o criterios con arreglo a las cuales pueda fijarse si concurre la condición exigida, por lo que habrá de estarse, fundamentalmente, a la finalidad perseguida por el legislador con la imposición de tales publicaciones que no es otra que asegurar, en la medida de lo posible, la difusión del hecho objeto de publicidad. Y sin negar de forma absoluta la posibilidad de que el Registrador aprecie la insuficiencia del medio empleado en orden a la consecución de tal fin, no puede aceptarse que sea un juicio puramente subjetivo, su opinión sobre el particular, la que determine a efectos de inscripción registral el rechazo de las publicaciones realizadas en diarios de difusión nacional. Habrán de ser los tribunales quienes, de impugnarse por tal motivo el acto a inscribir, y a la vista de las pruebas aportadas, se pronuncien sobre tal cuestión.
2. El segundo de los defectos, por el contrario, ha de confirmarse. La observancia de las garantías legalmente establecidas para posibilitar el ejercicio del derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones emitidas bien la publicación del anuncio de la correspondiente oferta, bien, como en este caso era posible, la comunicación escrita dirigida por los administradores a los accionistas y usufructuarios inscritos en el libro registro de acciones nominativas (cfr. artículo 158.1 y 2 de la Ley de Sociedades Anónimas)- condiciona la validez de la ejecución del acuerdo y, por tanto, ha de estar sujeta a la calificación registral, máxime si cabe en un caso como éste en que el no-ejercicio de tal derecho supone para el antiguo accionista quedar fuera de la sociedad. Y si bien es cierto, como alega el recurrente, que no hay norma que así lo imponga de forma directa, cabe perfectamente deducirlo de la exigencia del artículo 165 del Reglamento del Registro Mercantil de que para la inscripción de aumentos de capital conste en escritura pública no sólo el correspondiente acuerdo, sino también los actos relativos a su ejecución, entre los que ha de entenderse comprendido el anuncio de la apertura del periodo de suscripción, así como del apartado 2.2º. del artículo 166 del mismo Reglamento al exigir la constancia de la renuncia al derecho de suscripción preferente, que en este caso, en que la ejecución del acuerdo de aumento de capital es anterior a la finalización del plazo que se había establecido para la suscripción, parece ser la única vía a través de la cual se salvaría la validez de tal acto.
Pero en todo caso la confirmación del defecto lo ha de ser con el carácter de subsanable, en cuanto consiste en la falta de constancia de unos hechos que perfectamente puede que se hayan producido.
3. El tercero y último de los defectos de la nota de calificación, por último, no puede considerarse que haya sido propiamente objeto de recurso pues el mismo recurrente reconoce la necesidad de introducir en los estatutos sociales las modificaciones precisas para adecuarlos a la nueva forma de representación de las acciones por títulos al portador, aunque precisando que, al igual que el anterior, es un defecto subsanable, extremo que en la nota queda un tanto confuso pues, si por un lado la inscripción tan solo se suspende, por otro los defectos se califican de insubsanables.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso revocando la decisión del Registrador en cuanto confirmó el primero de los defectos de la nota y desestimarlo en cuanto al resto, si bien precisando el carácter subsanable de los defectos.
Madrid, 5 de julio de 2001. La Directora general de los Registros y del Notariado, Ana López Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Badajoz.
