En el recurso interpuesto por don Héctor R. Pardo García, Notario de Santiago de Compostela, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Negreira, doña María del Pilar Rodríguez Bugallo, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario, por no manifestarse que no constituye vivienda habitual.
Hechos
I
Mediante escritura otorgada ante el Notario de Santiago de Compostela, don Héctor Ramiro Pardo García, el 6 de septiembre de 2005, con el número de protocolo 2425, el «Banco Español de Crédito, S. A.», concedió un préstamo hipotecario a favor de doña María Antonio Artimez Gónzalez, casada en régimen de separación de bienes, haciéndose constar como título, el de compra, en escritura autorizada por el indicado Notario, en el mismo día.
II
Presentada la indicada escritura en el Registro de la Propiedad de Negreira fue calificada de la siguiente manera: «Defectos: 1) No se acredita el consentimiento del cónyuge de la hipotecante para disponer de la vivienda ni se contiene en la escritura manifestación alguna acerca del carácter de la misma; 2) No se acreditan las facultades de representación invocadas por don Enrique Manuel Martínez Criado; 3) La escritura de préstamo hipotecario contiene cláusulas no inscribibles. Hechos: 1.-La escritura calificada fue presentada el día 9 de diciembre de 2005, bajo el número 346 del Diario 84, retirada por el presentante sin haberse practicado operación alguna el día 27 de diciembre de 2005 y aportada de nuevo el día 5 de enero último. 2.-En la expresada escritura doña María Antonia Artímez González, casada en régimen de separación de bienes, constituye hipoteca sobre una finca de su propiedad destinada a vivienda y dos participaciones indivisas de otra finca. 3.-No se acredita el consentimiento del cónyuge de la hipotecante para disponer de la expresada vivienda ni se contiene en la escritura manifestación alguna acerca de que la misma no constituye la vivienda habitual de la familia. 4.-La entidad acreedora «Banco Español de Crédito, S. A.», actúa representada por la entidad «Formaliza Servicios de formalización y Gestión, S. L.», quien, a su vez, interviene representada por don Enrique Manuel Martínez Criado. El Notario autorizante de la escritura calificada, tras reseñar los datos identificativos de ambas escrituras de poder, dice que ha tenido a la vista «el testimonio de la copia autorizada de la mencionada escritura de poder y que en ella se le atribuyen facultades suficientes para todos los hechos, actos y negocios jurídicos contenidos en este instrumento público y, en particular, para los que se reseñan en el título de la escritura, pero como no me presenta la copia autorizada le hago las oportunas advertencias, Tampoco se aportó al Registro copia auténtica de ninguno de los poderes.5.-Las estipulaciones 4.ª, 5.ª, 6.ª bis, apartados b), c), e), k), h), j) y l), 13.ª, 16.ª, 17.ª, 18.ª y 19.ª contienen cláusulas que han sido reiteradamente declaradas como no inscribibles por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Fundamentos de derecho: 1.-En cuanto al primero de los defectos, el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.320 del Código Civil, establece: «Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de autos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter». En este supuesto, al no haberse manifestado otra cosa, y estando el documento otorgado en territorio en el que rige a estos efectos el Código Civil (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 20, 26, 27, 23 y 29 de junio de 2000), deben entenderse aplicables dichos preceptos legales. Por otra parte, no puede excluirse la aplicación de tales preceptos por la circunstancia de que la hipotecante se haya casada bajo régimen de separación de bienes puesto que el artículo 1.320 del Código Civil resulta aplicable con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial al estar incluido en el Capitulo Primero (Disposiciones Generales) del Título III del Código Civil; ni tampoco por el hecho de que la hipotecante haya hecho constar en la escritura un domicilio distinto (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1987). 2.-En cuanto al defecto señalado en segundo lugar es preciso distinguir dos aspectos: a) Según advierte expresamente el Notario autorizante, no le ha sido exhibida copia auténtica de «la escritura de poder», sino únicamente un «Testimonio» del mismo (testimonio del que no se indica dato alguno acerca del funcionario que lo expide, a instancia de quien lo hace, fecha, ni a qué poder se refiere). Por lo tanto, no puede entenderse debidamente acreditada al autorizante la vigencia de los poderes invocados (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 15 de febrero de 1982, 19 de noviembre de 1935, 17 de febrero de 2000) y, en consecuencia, habrá de aportarse la correspondiente copia auténtica al Registro de la Propiedad al objeto de que, previa calificación de la misma, se practique, en su caso, la correspondiente inscripción, sin perjuicio de subsanar el defecto por cualquier otro medio admisible en derecho. b) Por otra parte, debe entenderse que no se ha presentado copia auténtica de ninguna de las escrituras de poder, es decir, la del poder conferido por «Formaliza servicios de Formalización y Gestión, S.L.» ni la del poder otorgado por la entidad acreedora «Banco Español de Crédito, S. A.», pues aunque el Notario autorizante se refiere a «la escritura de poder» en singular, en realidad el juicio de suficiencia o, en su defecto, la calificación registral, ha de referirse a ambos poderes, Por lo tanto, cualquiera que sea el medio de subsanación que se elija, tal subsanación ha de ser suficiente para acreditar la existencia, la subsistencia y la suficiencia de las facultades conferidas respecto de los dos poderes referidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria en relación con el 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, según redacción dada por Ley 24/2005, de 18 de noviembre, y los artículos 1.259 y 1.713 del Código Civil). 3.-No resultan inscribibles las cláusulas 4.ª, 5.ª, 6.ª bis c) y l), 13.ª, 16.ª, 17.ª, 18.ª y 19.ª por tratarse de pactos de índole personal u obligacional (artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 9 de su Reglamento); las cláusulas 6.ª bis h) y j) por implicar prohibición de disponer (artículo 27 de la Ley Hipotecaria); las cláusulas 6.ª bis-e) y k) por ser cuestiones de regulación legal, fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad y dado el carácter imperativo de las normas que regulan esta materia; por último, no es inscribible la cláusula 6.ª bis, b) por su carácter genérico, en contra del principio de especialidad recogido en los artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria. Siendo el 1.° y 2.° defecto subsanable e insubsanable el 3.° La presente calificación negativa determina la prórroga del asiento de presentación por el plazo que señala el artículo 323.1.° de la Ley Hipotecaria. Contra esta calificación podrá interponerse, potestativamente, recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de notificación de esta calificación, mediante escrito presentado en este Registro, al que deberá acompañarse el título objeto de la calificación, original o por testimonio, y una copia de la calificación efectuada, o bien, directamente, demanda ante el Juzgado de Primera Instancia que resulte competente, cuya demanda deberá interponerse, en su caso, dentro del plazo de dos meses contados desde la notificación de esta calificación, todo ello sin perjuicio del derecho de los interesados a solicitar, dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta calificación, la intervención del registrador sustituto que corresponda con arreglo al cuadr de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria. Negreira a diecinueve de enero de 2006. Fdo. M.ª del Pilar Rodríguez Bugallo».
III
Don Héctor R. Pardo García, Notario autorizante, interpuso recurso, exponiendo: a) El artículo 1.437 del Código Civil establece en cuanto al régimen de separación de bienes «En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título-Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes»; b) Que el artículo 1.320 del Código Civil exige el consentimiento de ambos cónyuges «para disponer» de los derechos sobre la vivienda habitual, y ello plantea el problema de si la hipoteca de la vivienda supone o no «disponer de la vivienda». En mi opinión la hipoteca, no implica una disposición actual e inmediata de la finca hipotecada, toda vez que en la hipótesis de que se cumpliera la obligación garantizada, en ningún caso la hipoteca conllevaría la enajenación del bien gravado. Por ello, la hipoteca mas que una disposición actual e inmediata, implica simplemente una eventual disposición, que sólo se convertirá en disposición efectiva cuando por incumplimiento de la obligación garantizada culmine en los procedimientos de ejecución y se proceda a la transmisión del bien gravado a una persona distinta del hipotecante. Así pues, la hipoteca no es un acto de disposición actual sino simplemente un gravamen que implica una eventual disposición. Algo así como la mejora que, en sede de sucesiones, sólo es mejora cuando efectivamente el causante usando de su facultad dispone del tercio de este nombre. Además, no se observa diferencia entre hipotecar la vivienda familiar que, en caso de incumplimiento, podría dar lugar a la enajenación a terceros de la misma, y la simple obligación contraída por el cónyuge propietario que también en caso de incumplimiento y por los procedimientos generales podría dar lugar a un embargo de la vivienda y, en ejecución del mismo, a transmitir la vivienda familiar a terceros. b) Por otro lado, si en la escritura anterior a la calificada, la número 2.424 de protocolo, doña María Antonia Artímez González, compra la vivienda y en el número siguiente de protocolo hipoteca, es obvio que cuando compra la vivienda todavía no es habitual del matrimonio, por lo que parece en el número siguiente de protocolo todavía no puede serlo tampoco. Es escaso el tiempo que transcurre entre ambas escrituras y difícil que en ese lapso lo que no es vivienda habitual se convierta en tal; c) De todos es sabido que el cónyuge puede comprar la vivienda ya hipotecada, y que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, la hipoteca puede generar la transmisión de la vivienda a terceros; no se ve entonces porque puede comprarla ya hipotecada y no puede comprar e hipotecar en la escritura siguiente, dado que el limitar esa posibilidad sería ir en contra de la práctica hoy impuesta de formalizar en una escritura la compraventa y en la siguiente la hipoteca; d) A mayor abundamiento el hecho de que el cónyuge en la escritura de compraventa y también en la de hipoteca declare que su domicilio es otro, no hace más que corroborar las tesis expuesta, toda vez que el artículo 69 del Código Civil presume que los cónyuges viven juntos, y si en ambas escrituras dice que vive en Asturias, no se observa razón para que diga que no vive en Milladoiro (Ames). e) Por último, si el cónyuge propietario puede transmitir la nuda propiedad, conservando el usufructo como se deduce de la resolución de 23 de octubre de 1987, ello es debido a que el fundamento del 1320 del Código Civil es mantener la posesión en manos familiares y, la hipoteca, al menos mientras no se ejecute por incumplimiento de la obligación garantizada, no supone privar del uso a la familia; f) Por todo ello, realmente la ratio del artículo 1.320 del Código Civil, se cumple, si en el momento de la ejecución, la vivienda no fuera habitual de la familia y se cumple también si aún siéndolo se difiere al momento de la ejecución la comprobación de esta circunstancia, momento en el cual se habrán de poner en marcha los procedimientos de protección familiar; g) Resoluciones de la DGRN de 7 de julio de 1998, 23 de octubre de 1987 y concordantes».
IV
Con fecha 1 de marzo de 2006, la Registradora de la Propiedad doña María del Pilar Rodríguez Bugallo emitió informe.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 70, 1.319 y 1.320 del Código Civil; Resoluciones de esta Dirección General de 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968, 16 de junio de 1993, 7 de julio de 1998 y 4 de marzo de 1999.
1. La presente Resolución tiene por objeto resolver el recurso interpuesto por don Héctor R. Pardo García, Notario de Santiago de Compostela, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Negreira, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario inmediatamente posterior a una Escritura de compraventa, por no manifestarse que no constituye vivienda habitual o no acreditarse el consentimiento del cónyuge (artículo 1.320 del Código Civil), manifestando la otorgante estar casada en régimen de separación de bienes.
Los defectos recogidos en la nota de calificación son tres: 1) No se acredita el consentimiento del cónyuge de la hipotecante para disponer de la vivienda ni se contiene en la escritura manifestación alguna acerca del carácter de la misma; 2) No se acreditan las facultades de representación invocadas por don Enrique Manuel Martínez Criado; 3) La escritura de préstamo hipotecario contiene cláusulas no inscribibles.
De los tres defectos, según se deduce del escrito de recurso, únicamente se recurre el primero.
2. El artículo 1.320 del Código civil, introducido por la Ley de reforma de 13 de mayo de 1981, responde a la necesidad de conservación del hogar familiar.
Ahora bien, este artículo 1.320 del Código Civil está pensado para aquellos supuestos de disposición, debiendo entenderse incluida la constitución de hipoteca, de la vivienda habitual perteneciente a uno sólo de los cónyuges, pero no lo está para el supuesto de hipoteca en garantía de préstamo hipotecario que financia la adquisición de la misma vivienda hipotecada aun y cuando el destino final de la vivienda adquirida sea constituir el hogar familiar, porque ello implicaría una restricción de las facultades adquisitivas de los cónyuges, no permitida en nuestro Derecho, donde los cónyuges pueden adquirir toda clase de bienes aún cuando éstos estén gravados y aun cuando vayan a constituir el domicilio conyugal, sin contar con el consentimiento del otro cónyuge ni hacer manifestación alguna acerca de su destino final, y ello tanto si su régimen económico matrimonial es el de separación de bienes (artículo 1.437 del Código Civil) como el de gananciales (cfr. artículo 1.370 del Código Civil y Resoluciones de este Centro Directivo de 16 de junio de 1993 y 4 de marzo de 1999).
Por tanto, no siendo aplicable el artículo 1320 del Código Civil al supuesto en el que ingresa ya gravado el bien inmueble en el patrimonio del cónyuge, cualquiera que vaya a ser su destino final, una interpretación finalista del precepto legal nos debe llevar a la misma conclusión cuando el acto de gravamen se realiza en la escritura inmediata posterior a la compra y tiene por finalidad la financiación de la propia vivienda hipotecada.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir, mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 22 de mayo de 2006.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
