En el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Parga Gamallo en nombre y representación de Licofrán 53, S.L., contra la negativa del Registrador de la Propiedad número uno de Marbella, Don José Luis de la Viña Ferrer, a inscribir una escritura de aumento de capital, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
Por escritura de aumento de capital otorgada ante el Notario de Barcelona Don Marco Antonio Alonso Hevia, el 31 de julio de 2001, la entidad de nacionalidad panameña Shoreline Investments Corporation, S.A., a través de su sucursal en España (debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Málaga), aportó una serie de fincas a la sociedad española Licofrán 53, S.L. En dicha escritura la sociedad aportante actuó representada por Don Fahad Aouda M. Althagafi, en virtud de la sustitución de poder a su favor formalizada ante un Notario de Arabia Saudita mediante documento de fecha 19 de diciembre de 2001 (25-11-1421 Hégira), debidamente legalizado, que el compareciente Sr. Althagafi (junto con su correspondiente traducción oficial) exhibió al Notario autorizante de la escritura de aumento de capital. Además de exhibir dicho documento de poder, el Sr. Althagafi aportó asimismo en el acto de otorgamiento de la escritura y exhibió también al Notario una certificación literal del Registro Mercantil de Málaga, emitida con fecha 8 de enero de 2001, acreditativa de la inscripción de las facultades representativas correspondientes a su sustituyente, Don Fouad Hashim Ibrahim El Ajhory, como apoderado de la misma sucursal, según poder a su favor conferido en Ginebra en 26 de noviembre de 1982 por la sociedad matriz, que, solemnizado ante Notario de Panamá, causó la inscripción 5 en la hoja registral abierta a la sucursal. La escritura a que se refiere el presente recurso se presentó en el Registro de la Propiedad número uno de Marbella el 9 de agosto de 2001. Estando todavía pendiente de despacho su inscripción solicitada en dicho registro, se presenta con fecha 13 de septiembre de 2001 primera copia de otra escritura anterior autorizada por otro notario (Don Rafael Requena Cabo, en 8 de mayo de 2001) por la que se vendía a otro sujeto una de las mismas fincas aportadas y con fecha 27 de septiembre de 2001 se recibe también en ese mismo registro, tomándose nota al margen del asiento de presentación causado por la escritura objeto de la calificación recurrida, una certificación de fecha 27 de septiembre de 2001, remitida de oficio por el Registrador Mercantil de Málaga, haciendo constar el carácter erróneo de la certificación emitida por este último en 8 de enero de 2001, al referir como vigentes los poderes, entre otros, del Sr. Ajhory que, en realidad, habían quedado revocados, según la inscripción 21 practicada en 27 de septiembre de 1996 en la hoja registral abierta a la sucursal.
A la vista de los anteriores hechos, la escritura de aumento de capital, antes referida, presentada en el Registro de la Propiedad, número uno de Marbella, fue calificada con la siguiente nota: «Calificado el precedente documento, en unión de otra primera copia, donde consta el pago del Impuesto, el Registrador que suscribe ha denegado la inscripción por los siguientes defectos: 1) Falta de la previa inscripción de esta escritura en el Registro Mercantil de Asturias, de conformidad con lo previsto en el artículo 383 del Reglamento Hipotecario. Defecto subsanable. 2) Y aparecer revocado el poder conferido por la sociedad "Shoreline Investments Corporation, SA", en Ginebra el 26 de noviembre de 1982, a favor de don F.H.I. el A., según resulta de certificación expedida por el Registrador Mercantil de Málaga, el veintisiete de septiembre del presente año, en virtud de la inscripción 21 de la hoja social, cuyo apoderado figura en la presente como otorgante del poder conferido a favor de don F. A. M. A. No procede tomar anotación preventiva por el carácter insubsanable de este último defecto. Contra la presente calificación podrá interponerse recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses a contar de su fecha de conformidad con lo previsto en el artículo 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Marbella, a 22 de octubre de 2001. El Registrador.» Firma ilegible.
III
Don Antonio Parga Gamallo, en nombre y representación de la entidad Licofrán 53, S.L., interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota y alegó: Que con la actuación del Registrador la entidad por él representada se encuentra en una situación de indefensión. Que con respecto al primer defecto interesa aclarar que, estando pendiente de recurso dicha inscripción en el Registro Mercantil, por imperativo de la legislación hipotecaria los asientos conexos se suspenderán en tanto esté suspendido el relacionado con ellos. Que, por lo que se refiere al segundo defecto, dos son los argumentos en que se basa el recurso: 1. Se trata de un defecto que, en cualquier caso, es eminentemente subsanable; y 2. La calificación sitúa a la recurrente en una situación de absoluta indefensión. Que, respecto del carácter subsanable o insubsanable del defecto, hay que partir de una falta de regulación, pues la propia ley sólo manifiesta que existirán dos vi tipos de defectos, pero sin concretar en qué categoría de los dos se incluye cada uno: así, siguiendo a la mejor doctrina, serían defectos subsanables los de capacidad, es decir, aquellos supuestos en que se precisa un complemento de capacidad. Que, en cuanto a la indefensión sufrida por el modo de formulación de la calificación, la Ley Hipotecaria estrictamente limita la acción calificadora del Registrador a los documentos que la parte interesada le presente y a los asientos del propio registro, siendo así que, en este caso, la calificación se produce sobre la base, no de los asientos del propio Registro ni de la documentación aportada por la recurrente (y en tal sentido, el Registrador no manifiesta que exista defecto alguno en el propio título que impida su inscripción), sino de documentos no aportados por el presentante, sino por un tercero, como es la certificación remitida de oficio por el Registrador Mercantil de Málaga, documentos, por tanto, cuyo contenido, veracidad o cualquier otra circunstancia relevante no conocería el recurrente, careciendo así de oportunidad para rebatirlos, con imposibilidad de argumentar nada sobre la vigencia de la meritada representación. Que ésta se desprende de forma indudable de la escritura aportada. Que la calificación registral se rige, entre otros, por los principios de rogación e imparcialidad del Registrador, de modo que el documento que alega el Registrador no debió ser tenido en cuenta en la calificación por no ser susceptible de causar legalmente asiento de presentación ninguno, al no tratarse de documento que por su naturaleza, contenido o finalidad pueda provocar operación registral alguna, y que, suponiendo que tal documento se hubiera efectivamente presentado, si el presentante fuese el mismo Registrador, debiera entonces, conforme al artículo 102 del Reglamento Hipotecario, abstenerse de calificar.
IV
El Registrador en su informe de defensa de la nota argumentó lo siguiente: Que, aparte de haber cumplimentado la debida comunicación al Juzgado de Instrucción correspondiente, remitiéndole copia cotejada de la escritura objeto del recurso, ante la posible comisión de un delito (todo ello de conformidad con el artículo 104 del Reglamento Hipotecario), las cuestiones objeto de recurso se reducen a tres: si hay defecto, carácter del mismo y medio de calificación utilizado por el Registrador. Que, por lo que se refiere ala primera cuestión, y aparte de la falta de previa inscripción en el Registro Mercantil, nos encontramos con la inexistencia de poder por parte de Don F. H. I. el A., según resulta de certificación remitida por el Registro Mercantil de Málaga. En dicha certificación aparece la revocación expresa de poder por parte de la entidad S.I.C., S.A-. Que el defecto, por tanto, existe y es la falta absoluta de capacidad por parte del otorgante. Que el defecto es insubsanable, pues se trata de un compareciente sin poder, porque ha sido expresamente revocado. No se trata, por tanto, de un caso de mandatario verbal o administrador con poder revocado, sino de inexistencia de poder. Que se trata de un supuesto de falta de consentimiento y, por tanto, de conformidad con el artículo 1261 del Código civil, de inexistencia de contrato. Que la parte recurrente manifiesta que se trata de un defecto eminentemente subsanable, por tratarse de un caso de simple complemento de capacidad; sin embargo, no se ha presentado en el Registro ningún documento pretendiendo la subsanación. Que no cabe entender que tal defecto sea subsabanable en todo caso, sino sólo cuando no resulte perjuicio para tercero (Sentencia del Tribunal Superior del 12 de diciembre de 1989 y Resolución de 3 de marzo de 1953 y Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1944 y 25 de junio de 1946). Que, en cuanto a las alegaciones del recurrente sobre la acción calificadora del Registrador, hay que señalar que la misma se hace sobre la base de documentos presentados en el Registro, a los asientos del Diario y en este caso concreto sobre la base de la certificación que fue remitida de oficio por el Registrador Mercantil de Málaga. Que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria determina los medios de calificación de los Registradores, pero no prohibe que se utilicen en la calificación documentos complementarios que se aporten al Registro en diferentes momentos (Resolución de fecha 17 de marzo de 1986). Que, siendo el Registro una oficina pública, es constante la remisión y recepción de documentos por parte de otras oficinas públicas.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla desestimó el recurso interpuesto contra la nota del Registrador, manteniendo la nota recurrida.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 9.11, 10.5, 1219, 1259, 1473, 1737 y 1738 del Código civil, 1.3, 17, 18, 40, 65, 66, 222.8 de la Ley Hipotecaria, 98 de la Ley 24/2001, de 31 de diciembre, 78.1 y apartado 3 de la Disposición Derogatoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 383, 416, 417, 418, 420, 421 y 423 y concordantes del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de esta Dirección General de 21 de octubre de 1893, 18 de marzo de 1972, 2 de octubre de 1981, 10 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996, 17 de diciembre de 1997, 23 de febrero de 2001, 23 de octubre de 2001, 12 de abril de 2002, 23 y 26 de abril, 8 de mayo, 30 de septiembre y 8 de noviembre de 2002.
1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes: Con fecha 9 de agosto de 2001 se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de fecha 31 de julio de 2001 de aumento de capital de una sociedad limitada unipersonal a la que se aportan determinados inmuebles por una sociedad anónima panameña a través de su sucursal en España. Con fecha 13 de septiembre de 2001 se presenta en el mismo registro otra escritura anterior de fecha 8 de mayo de 2001, otorgada ante otro notario, por la que la misma sociedad panameña por medio de un representante distinto vendía a favor de otro sujeto una de las mismas fincas aportadas en la escritura primeramente presentada. En la escritura de aumento de capital la aportante aparece representada (y la regularidad o no de esa representación es lo que va a constituir el motivo central del recurso) por un apoderado a cuyo favor se han sustituido facultades representativas suficientes mediante documento notarial extranjero (debidamente legalizado y traducido) que el apoderado exhibe al Notario en el momento de otorgarse la escritura. También aporta, en ese mismo acto, una certificación del Registro Mercantil (emitida en 8 de enero de 2001) acreditativa de los poderes inscritos del sustituyente que dan cobertura a la sustitución, declarando que las facultades representativas suyas como sustituto y las del sustituyente continúan en vigor. En 27 de septiembre de 2001 se recibe, sin embargo, en el Registro de la Propiedad (y así se asienta con tal fecha en el Libro Diario) certificación remitida de oficio por el Registro Mercantil, haciendo constar el carácter erróneo de la certificación emitida por este último en 8 de enero de 2001, al referir como vigentes los poderes que, en realidad, habían quedado revocados según una inscripción ulterior de 27 de septiembre de 1996 extendida en la hoja registral de la poderdante. El Registrador de la Propiedad deniega entonces la inscripción, aparte de por otro defecto no recurrido, por el de estar revocado el poder en virtud del cual se actuó. El Presidente del Tribunal Superior desestima el recurso, apelándose a esta Dirección General.
2. Al no ser cuestión explícitamente planteada, no parece tampoco necesario, a los exclusivos efectos del presente recurso, prestar mayor atención aquí al elemento de extranjería que incide en el presente caso, toda vez que la sociedad extranjera cuya representación se discute actúa a través de sucursal en España legalmente constituida, con la matización que ello supone en cuanto a su estatuto personal rector de la representación (aparte de la concordante regulación, según la alegación del apelante, entre el artículo 1738 de nuestro Código civil y el artículo 1429 del Código civil Panameño) y la incidencia que el actuar a través de la sucursal asimismo tiene en cuanto a ley aplicable al contrato por razón de la así también común residencia habitual de los contratantes, coincidente además aquí con la que correspondería, si no, por su lugar de celebración y, en todo caso, de radicación de los inmuebles a que se refiere, aparte de la aplicabilidad de la legislación española al régimen y alcance de la publicidad registral, tanto mercantil como inmobiliaria.
3. La primera cuestión que se suscita atañe a los medios que puede o debe tomar en cuenta el Registrador en su calificación, siendo así que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria dispone que el Registrador deberá calificar los documentos presentados por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro. Argumenta el recurrente que la certificación remitida de oficio por el Registrador Mercantil invocada en la nota recurrida no debe ser dato o medio considerable en la calificación, ya que no es documento aportado por el presentante ni que resulte del mismo Registro. Por documentos presentados hay que entender no sólo el título principal sino también los documentos complementarios, conexos o relacionados objeto, por su presentación simultánea, del mismo asiento de presentación, o aportados después mediante un asiento vinculable (como pudiera ser, normalmente, una nota marginal) al asiento causado por el título principal. La certificación remitida de oficio por el Registro Mercantil no sería, en este sentido, un documento presentado que, aportado después, pudiera reconducirse al mismo asiento que el título principal mediante otro asiento vinculable al mismo, dada su radical incompatibilidad. El asiento de presentación del título principal (igual que los demás asientos del Registro) está bajo la salvaguarda de los Tribunales y debe desplegar sus naturales efectos, sin que quepa su rectificación ni operación registral que lo des virtúe sin consentimiento del beneficiado por dicho asiento o disposición judicial, de modo que la citada certificación remitida por el Registro Mercantil, precisamente por su efecto inconciliable con el título anteriormente presentado, de merecer entrada en el Libro Diario, si el Registrador lo estima procedente, habría de ser, necesariamente, mediante otro asiento nuevo, un asiento de presentación propio e independiente, que es como debe reputarse entonces la nota extendida en el Diario con fecha 27 de septiembre de 2001 por la que se toma razón de aquella certificación pre sentada o remitida por otro funcionario. Sin necesidad de cuestionar la regularidad o no de dicha nota o asiento, acaso discutible pero que, una vez practicado, estaría igualmente al amparo de los Tribunales, formando parte del contenido de los libros del Registro, lo cierto es que, cuando el artículo 18 de la Ley Hipotecaria ordena al Registrador calificar los documentos presentados por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro, los asientos que ha de tener en cuenta en su calificación son los anteriores al documento presentado. Como es doctrina reiterada de esta Dirección (según formula la Resolución de 8 de mayo de 2002), “dado el alcance del principio de prioridad, básico en nuestro sistema registral, la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro, sin que puedan obstaculizar a su inscripción títulos incompatibles posteriormente presentados, y si bien es cierto que es doctrina de este Centro que los Registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad, a fin de procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles, no lo es menos que tal doctrina no puede llevar al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida -el de prioridad-.” En este sentido, aunque idos Registradores, en el ejercicio de su función pública, estarán obligados a colaborar entre sí«, como dispone el actual artículo 222.8 de la Ley Hipotecaria, redactado por la Ley 24/2001, de 31 de diciembre, y la tendencia de la actual legislación sea la de procurar una cada vez más intensa coordinación -incluso por vía telemática entre los distintos Registros, tales actuaciones en ningún caso podrán albergar modos o prácticas que atenten contra el superior principio de la prioridad registral. Cabe concluir, por todo ello, que la certificación remitida de oficio por el Registrador Mercantil y asentada en el Libro Diario mediante nota de 27 de septiembre de 2001, como documento incompatible con el título objeto de otro asiento antecedente del Diario, supone un nuevo asiento de fecha posterior, que no puede ser así tomado en cuenta como medio de calificación del título previamente presentado.
4. No existiendo así en el momento de su presentación en el Registro ningún otro asiento anterior que impida su inscripción, la calificación de la escritura presentada habrá de atenerse, pues, a lo que resulte de ella, a la hora de enjuiciar la única cuestión aquí debatida de si la representación de la aportante ha quedado o no debidamente acreditada. Esa representación se acredita en la escritura documentalmente, mediante la exhibición por el representante de un documento auténtico (como es un documento notarial extranjero, debidamente legalizado y traducido) por cuya virtud se formaliza a su favor por apoderado debidamente autorizado sustitución de facultades suficientes. Cabe reparar en la circunstancia de que dicho título representativo no esté, sin embargo, inscrito previamente en el Registro Mercantil, pese a la obligatoriedad de semejante inscripción en este caso, al tratarse de la sustitución global de todas las facultades del sustituyente derivadas de un poder general, como tal, previamente inscrito. No consituye, sin embargo, ello cuestión que deba resolver este recurso, por no haberla objetado el Registrador en su nota (aunque lo mencione después incidentalmente en su informe), máxime cuando -como tiene resuelto en reiteradas ocasiones esta Dirección General, a propósito de cargos o representaciones inscribibles; cfr. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997, 23 de febrero de 2001-la obligatoria inscripción en el Registro Mercantil no es necesariamente requisito previo que condicione la inscripción en el Registro de la Propiedad. Cabe estimar, por consiguiente, que la tenencia por el representante del título representativo permite presumir, en principio, su vigencia, sin que el sustituto tenga además que presentar el título correspondiente al poder sustituido (cfr. la Resolución de 10 de febrero de 1995), aunque en el presente caso el sustituto, además del título del que dimana su representación por sustitución, exhibe también al Notario, como documento complementario al mismo, certificación literal del Registro Mercantil acreditativa del contenido y la vigencia de los poderes inscritos del sustituyente, incorporándose cabal testimonio notarial de todo ello a la escritura, en la que se consigna además la declaración expresa del compareciente sobre la vigencia de los poderes suyos como sustituto y del sustituyente, así como la persistencia de la plena capacidad de su representada, en vista de lo cual el Notario autorizante formula sin reservas su juicio de capacidad y legitimación correspondiente. No hay elementos, por tanto, patentes u omitidos, resultantes de la propia escritura, contrarios a la presunción de legalidad que su autorización comporta en cuanto a la representación de los otorgantes. Si hubo, no obstante, una revocación previa del poder sustituido que debiera privar de eficacia correlativa al resultante de la sustitución, esa revocación no presupone necesariamente que deba tener efecto, ya que lo hecho por el mandatario ignorando las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe (según el artículo 1738 de nuestro Código civil, coincidente literalmente, según la alegación del apelante, con los propios términos del artículo 1429 del Código civil de Panamá). Esa buena fe cognoscitiva del sustituyente del poder revocado y del sustituto que lo ejecuta, referida en cada caso al momento de su respectivo ejercicio (y nunca, desde luego, a otro posterior, como el del acceso al Registro del titulo otorgado o de otras pruebas o certificados contradictorios, pues mala fides superveniens non nocet), podrá ser cuestionable ante los Tribunales, pero debe presumirse notarialmente y en la calificación registral. El difícil problema de si el hecho de haberse inscrito la revocación y emitido una certificación errónea, sin que conste tampoco notificación de aquélla, cuando además sustituyente y sustituto continuaban en posesión del título representativo al ejercitarlo, son circunstancias que excluyen o no la buena fe del apoderado o su contratante, modalizando o no la oponibilidad registral, es materia a resolver por los Tribunales de Justicia, ponderadas las circunstancias del caso, pero ajena al presente recurso, dentro de cuyo reducido ámbito no cabe sino presumir la buena fe de los otorgantes de la escritura calificada sin menoscabo de su correspondiente eficacia e inscribibilidad, al no darse ni haberse omitido en ella nada que induzca a lo contrario, según lo que de la misma resulta, todo ello sin perjuicio, como es lógico, de la posible revisión judicial.
Resuelto lo anterior, huelga ya considerar las demás alegaciones del apelante, sobre si la Junta de accionistas es o no órgano competente para haber acordado la revocación (argumento bizantino una vez que consta inscrita y elevada a público), o sobre si tiene carácter subsanable y no insubsanable el defecto aducido en la nota, aspecto que si aquí interesa tanto o tan profusamente defender es, sin duda, por la importancia práctica de una prórroga del asiento a través de la correspondiente anotación preventiva, a fin de disponer de cierto margen aun de actuación antes de la pérdida automática de la prioridad registral por la eventual resolución negativa del recurso, sobre todo cuando otro título dispositivo sobre la misma finca está ya presentado en el Registro, lo cual abunda en la trascendencia, como se ha advertido anteriormente, de la prioridad registral como principal cuestión que subyace en este caso.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, revocar el auto apelado y la calificación del Registrador.
Madrid, 9 de abril de 2003.-La Directora General, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
