En el recurso gubernativo interpuesto por don Emilio Cortés Varela, como Administrador Solidario, de la entidad Outonil, S.L., contra la negativa del Registrador de la Propiedad, número 6, de A Coruña, doña Isabel González Borrego a inscribir cierta norma estatutaria contenida en una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.
Hechos
I
Por escritura otorgada ante el Notario de A Coruña, don José Manuel Lois Puente, el 23 de abril de 2002, don Emilio Cortés Valera, en nombre y representación, como Administrador Solidario de la Mercantil, Outonil, S.L., dueña única de dos solares (fincas regístrales 3.116.-N y 11.554.-N, del Registro de la Propiedad número 6, de A Coruña) previa su agrupación, procedió a la declaración de obra nueva de un edificio y posterior división horizontal del mismo. Entre las reglas de la Comunidad figura la que se transcribe en el Fundamento de Derecho I de esta resolución.
II
Presentada la anterior escritura el Registro de la Propiedad, número 6, de A Coruña, fue calificada con la siguiente nota: Con fecha 10 de octubre último se presentó de obra nueva y división horizontal otorgada ante el Notario de esta Ciudad don José Manuel Lois Puente el 23 de abril del presente año, n.° 1.222 de Protocolo, que causó el asiento de presentación 1.041 del diario 3 y retirada el mismo día a instancia del presentante, habiéndose presentado posteriormente el 8 de noviembre siguiente y vuelta a retirar a instancia del presentante el 25 del mismo mes y vuelta a reintegrar el 3 del actual. Con fecha 10 de los corrientes se presenta instancia suscrita por Don Emilio Cortés Varela, en representación de «Outonil, S.L.», de fecha 26 de noviembre último, con firma legitimada notarialmente, en la que da su conformidad para la no inscripción de la norma de comunidad número 5, en lo que al último párrafo se refiere y la número 8 en su totalidad. El último párrafo de la regla 5 textualmente dice «La sociedad promotora, una vez haya vendido alguno de los elementos privativos, no contribuirá a los gastos de mero consumo por los elementos no vendidos y no utilizados»; y la regla S textualmente dice: «El promotor se reserva la posibilidad de instalar y mantener, así como la de acceder a ellos una vez instalados, y aún cuando haya vendido ya la totalidad de los elementos privativos de la división horizontal, sobre la cubierta del edificio rótulos anunciadores, antenas colectivas y, en general, otro tipo de elementos de la misma índole». Fundamentos de derecho. I. En cuanto al último párrafo de la regla 5 de los estatutos. Considerando: 1. Es una regla contraria a la normativa reguladora de la Propiedad Horizontal conforme a la cual la cuota de participación servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios (artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal). Siendo como es, la Ley de Propiedad Horizontal eminentemente imperativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1976), los títulos constitutivos del régimen de propiedad horizontal o sus estatutos en los que aparezcan excepciones a esos principios de ius cogens, en cuanto a excepcionales y perjudiciales en muchos casos para propietarios particulares, han de ser interpretados con criterio restringido (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-05-1965 y 8-10-1993). 2. Es una regla abusiva y contraria al principio de equidad (artículos 1.255 del Código Civil y 10 de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios). 3. En todo caso, se trata de reserva por el promotor de facultades que son competencia de la Junta de Propietarios (artículos 14 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19-09-1994). II. En cuanto a la regla 8 de los estatutos. Considerando: 1. Es una regla contraria a la normativa reguladora de la Propiedad Horizontal y concretamente a los artículos 396 del Código Civil y 3, 5, 11, 12 Y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. La propiedad de cada piso conlleva un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. La cubierta del edificio es elemento común y la disponibilidad sobre su uso no puede sustraerse al conjunto de propietarios (Sentencia del Tribunal Supremo de 10-05-1999). Se está conculcando el derecho positivo con reglas contrarias al mismo y, por tanto, nulas. 2. Es una regla abusiva (artículos 1.255 Código Civil y artículo 10 de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios), por cuanto se está utilizando un elemento común para instalaciones y servicios que no redundan en beneficio de la comunidad. 3. Es contraria al principio de especialidad que exige la determinación precisa y completa de los derechos que pretenden su acceso al Registro en su contenido, alcance y duración, y su constitución como auténtico derecho real con determinación de plazo de duración del derecho y determinación de las condiciones de acceso para su ejercicio (artículos 9 Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento). 4. En todo caso, se trata de reserva por el promotor de facultades que son competencia de la Junta de Propietarios (artículos 14 y 17 Ley de Propiedad Horizontal y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19-09-1994). Calificación-practicada las inscripciones de agrupación, declaración de obra nueva en construcción y constitución en régimen de propiedad horizontal, a favor de «Outonil, S.L. » y en los Libros, folios, números de fincas e inscripciones que se expresan al margen de sus respectivas descripciones; denegándose la inscripción del último párrafo de la regla 5 y la totalidad de la regla 8. De conformidad con la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de Marzo de 2000, se hace constar el carácter obligatorio de la constatación registral de la finalización de la obra, momento en el cual procederá la exigencia de las garantías exigidas en la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre. Se han extendido notas marginales de afección fiscal. Contra la presente cabe recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación, en los términos pre venidos por los artículos 324 a 328 de la Ley Hipotecaria y que se presentará en este Registro, en los Registros y Oficinas previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o en cualquier Registro de la Propiedad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria. A Coruña, 20 de diciembre de 2002. El Registrador». Firma ilegible.
III
Don Emilio Cortés Varela, en nombre y representación de la entidad mercantil Outonil, S.L., interpuso, contra la nota de calificación, recurso gubernativo y alegó: Que la sentencia del Tribunal Supremo de S de octubre de 1999, declara que la cubierta del inmueble no representa un elemento común de carácter esencial, lo que significa que sobre su configuración cabe pacto en contrario y, en cuanto a tal, su desafectación, lo cual puede ser llevado a cabo en el título constitutivo o en los estatutos, estando legitimado para ello el propietario único, el cual tiene los mismo derechos que la pluralidad de propietarios. Que sorprende al recurrente el pobre apoyo jurisprudencial que busca el Registrador en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999. Que por lo que respecta a la consideración de que la norma supone un abuso para los derechos de los consumidores conviene aclarar que una de las obligaciones impuesta por el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, es la disposición al público de los estatutos y normas de funcionamiento de la comunidad de propietarios debiendo recibir el comprador copia de los estatutos en el momento de la firma del contrato. Que la norma a la que se deniega la inscripción no produce abusos para el tercero-consumidor desde el momento en que éste la conoce y acepta. Que mientras la cláusula no sea declarada nula por los tribunales competentes el Notario debe autorizarla y el Registrador inscribirla. (artículo 10 de la Ley 26/1984 de 19 de julio interpretado a «sensu contrario»).
IV
El Notario autorizante de la escritura en un amplio informe concluyó que la norma cuya inscripción se deniega es lícita, no prohibida por la ley, que no es cláusula abusiva declarada nula por ningún Tribunal, y que ha sido aceptada por Audiencias Provinciales y por la Dirección General de los Registros y del Notariado, y está perfectamente determinada de acuerdo con la norma del artículo 9 de la Ley Hipotecaria.
El Registrador de la Propiedad en su informe de defensa de la nota argumentó lo siguiente: Que en términos utilizados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 que «si los elementos comunes son inherentes a todos y cada uno de los pisos y no sólo algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de propietarios» y si el promotor quiere regular su uso «estará conculcando el Derecho Positivo, adoptando decisiones prohibidas por la Ley y, por tanto, nulas. La doctrina de esta sentencia es también recogida por la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de junio de 2000 y por la resolución de 19 de septiembre de 1990. Que la cláusula es contraria al artículo 396 del Código Civil y a lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, estableciéndose la indisponibilidad aislada de los elementos comunes, precisándose acuerdo unánime de la Junta de Propietarios de acuerdo con los artículos 11, 16 y 17-1 de la citada ley. Que la norma estatutaria redactada por la sociedad promotora le supone un benéfico económico seguido de un correlativo perjuicio para los futuros adquirentes de los distintos elementos horizontales. Que el principio de la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1.255 del Código Civil, debe responder a criterios objetivos no unilaterales (artículo 1.256 del Código Civil) no vulnerar los límites de la buena fe ni suponer abuso de derecho (artículo 7 del Código Civil) y no perjudicar a terceros. Que el artículo 51 de la Constitución impone la defensa de los consumidores debiendo el Registrador calificar la validez de los actos dispositivos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria). Que la norma estatutaria no es inscribible artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria, pues no se configura como un auténtico derecho real, conculcándose el principio de especialidad que exige la determinación de su contenido, alcance duración y condiciones de acceso para su ejercicio (artículo 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento), se trata de una reserva indiscriminada de derechos, además sin causa y en perjuicio de las competencias de la futura Junta de Propietarios. Que al ser la reserva a título personal podrían instalarse antenas para prestar servicio a otros edificios y no al propio, con lo cual se impediría el uso de la cubierta en beneficio de la comunidad.
Vistos los artículos 396 del Código Civil. 3, 5, 11, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, 2 y 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, 10 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las Resoluciones de esta Dirección General de 25 de noviembre de 1992 y 19 de septiembre de 1994.
1. Se presenta en el Registro una escritura de declaración de obra nueva de un edificio y Constitución de la Propiedad Horizontal por el propietario único del edificio. Entre las reglas de la Comunidad se establece la siguiente: «El promotor se reserva la posibilidad de instalar y mantener, así como la de acceder a ellos una vez instalados, y aún cuando haya vendido ya la totalidad de los elementos privativos de la división horizontal, sobre la cubierta del edificio rótulos anunciadores, antenas colectivas y, en general, otro tipo de elementos de la misma índole.»
La Registradora deniega la inscripción de la cláusula transcrita por las siguientes razones: a) ser contraria a la Ley, pues la cubierta es un elemento común; b) ser una regla abusiva, por cuanto se está utilizando un elemento común para instalaciones que no redundan en beneficio de la comunidad, y c) falta de precisión en el contenido del derecho.
El interesado recurre la calificación.
2. La primera razón en que se basa la denegación de inscripción de la cláusula radica en ser contraria a la Ley, por tratarse la cubierta de un elemento común. Tal afirmación desconoce que los elementos comunes, aparte del destino que los hace caracterizarse como tales, pueden ser objeto de otras utilizaciones que no impidan aquél, y ello es lo que ocurre en el presente caso. Nada impide a la función de la cubierta el servir de soporte a los objetos que se especifican, como no lo sería que, aparte de la función de cubierta, pudiera ser objeto de utilización para esparcimiento de cualquier piso o local, y, por ello, la constitución de tal derecho, que no impide la función esencial que caracteriza a tal elemento como común, no es en modo alguno contraria a la Ley.
3. Achaca también la Registradora a la cláusula discutida el ser abusiva, conforme al artículo 10 de la Ley de los Consumidores y Usuarios. Aparte de la imprecisión que supone tal calificación, sin expresar por qué se supone abusiva la cláusula, ni la misma supone un desequilibrio importante de las prestaciones como exige artículo 10 bis 1 de la Ley, ni guarda analogía con ninguna de las cláusulas de tal carácter enumeradas en su Disposición Adicional primera.
4. Finalmente aduce la Registradora la falta de precisión en el contenido del derecho, y tal argumento ha de ser confirmado. No existe precisión en el derecho establecido sobre extremos tan importantes sobre si los propietarios pueden hacer instalaciones semejantes a las concedidas al promotor, ubicación de estas últimas, número de ellas, plazo de duración del derecho, etcétera, por lo que el defecto aducido por la Registradora ha de ser confirmado.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, de conformidad con lo que se establece en los anteriores fundamentos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 24 de noviembre de 2003.-La Directora General, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador de la Propiedad de A Coruña, 6.
