En el recurso interpuesto por el Notario de Moixent, don Antonio Ripoll Soler, contra la negativa del Registrador Mercantil, titular del Registro número III de Valencia, don Carlos Javier Orts Calabuig, a inscribir una escritura de apoderamiento conferido por una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el Notario de Moixent don Antonio Ripoll Soler el 13 de octubre de 2005, el administrador único de la sociedad «V Alatex, S. L.» confiere poder general a determinada persona, con las siguientes facultades, entre otras: «1. Administrar bienes muebles e inmuebles; ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones; rendir, exigir y aprobar cuentas; firmar y seguir correspondencia.» Además se añade lo siguiente: «Las facultades objeto de este poder se podrán ejercitar aun cuando en el apoderado coincida múltiple representación, autocontratación o contraposición de intereses.»
II
El 15 de noviembre de 2005 se presentó copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Valencia, causó asiento 1190 del Diario 479 y fue objeto de calificación negativa el 25 de noviembre, por la que se expresa lo siguiente:«El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento que se dirá, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho:
Hechos... Fundamentos de Derecho: 1. No cabe delegar o conferir facultades relativas a "rendir cuentas", pues comprenden las indelegables, contempladas en el artículo 141 LSA al que se remite el articulo 57 LSL. Defecto de carácater insubsanable pero susceptible de inscripción parcial con los requisitos del artículo 63 RRM. 2. El Administrador faculta al apoderado aun cuando incida en la figura de la autocontratación, sin que éste sea competente para ello pues el mismo carece de esa posibilidad. Artículo 1459 del Código Civil y RDGRN de 9 de mayo de 1978. Defecto de carácter insubsanable pero susceptible de inscripción parcial con los requisitos del articulo 63 RRM. Contra la presente calificación cabe interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado, o ser impugnado, en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la mencionada calificación en los términos de los artículos 18 del Código de Comercio y 326 de la Ley Hipotecaria. Asimismo, podrá solicitarse la intervención del Registrador sustituto en el plazo de 15 dias siguientes a la notificación de la calificación precedente en los términos que establece el Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto. Valencia, a 25 de noviembre de dos mil cinco. El Registrador número 111. Fdo.: Carlos Javier Orts Calabuig.»
III
El 28 de noviembre de 2005 dicha calificación se notificó al Notario autorizante, quien, mediante escrito de 21 de diciembre de 2005 -que causó entrada en el referido Registro Mercantil el siguiente día 26-, interpuso recurso, en el que alegó: 1.º Que en la calificación impugnada se incumple el artículo 18.8 del Código de Comercio, introducido por la Ley de reformas para el impulso de la productividad, vigente en el momento de la referida calificación y, por tanto aplicable, aunque el documento se presentase bajo el imperio de la norma anterior, con arreglo a la D.T. 4.ª del Código Civil, sin que la opción a que dicha disposición transitoria se refiere corresponda al Sr. Registrador; 2.° Que debe rechazarse el primero de los defectos, pues las facultades relativas a la rendición de cuentas están insertas en el poder en el marco de unas facultades de gestión respecto de terceros, enumeradas por el carácter de poder general que tiene el documento autorizado. Que el recurrente no desconoce el carácter indelegable de las facultades de rendición de cuentas a la junta como facultades inherentes al carácter orgánico del administrador, pero además de la referida rendición de cuentas en el tráfico mercantil y contractual existen múltiples supuestos de rendición de cuentas; la sociedad se ve obligada a rendir cuentas en relación a los terceros con quien contrate y esas facultades pueden ser objeto de apoderamiento; 3.º Que, frente al segundo defecto cabe oponer las siguientes razones: a) La referencia al artículo 1459 del Código Civil olvida la posibilidad de que el principal, en este caso la sociedad a través de su administrador, salve el autocontrato; b) El supuesto de hecho de la Resolución de 9 de mayo de 1978 nada tiene que ver con el ejercicio de un poder por parte del apoderado sino al ejercicio de su cargo por el administrador en el que concurría la posición de apoderado voluntario; c) Es cierto que el administrador no puede autocontratar con la sociedad sin acuerdo de la Junta General (cfr. artículo 127 ter de la Ley de Sociedades Anónimas). El administrador no puede salvar su propio conflicto de intereses otorgando un poder, pero es cuestión distinta, como sucede en este caso, que el Administrador pueda salvar el conflicto de intereses ajeno; el administrador no está autocontratando cuando el conflicto que salva es el que se da en la persona del apoderado y no en la del propio administrador. La posición contraria desconoce los principios de buena fe, que se presumen en el administrador, así como la propia responsabilidad de éste, y ralentizaría en demasía el tráfico jurídico.
IV
Mediante escrito de informe de 5 de enero de 2006, el Registrador don Carlos Javier Orts Calabuig elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 18 del Código de Comercio; 57 y 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 127 ter y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas; 162.2.°, 221 y 1459, números 1.° al 4.°, del Código Civil; 267 y 288 del Código de Comercio; 15 del Reglamento del Registro Mercantil; la Instrucción de este Centro Directivo de 12 de febrero de 1999; las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1947, 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958, 11 de junio y 14 y 27 de octubre de 1966, 30 de septiembre de 1968, 5 de febrero de 1969, 23 de mayo de 1977, 3 de noviembre de 1982, 8 de noviembre de 1989, 31 de enero y 29 de octubre de 1991, 24 de septiembre de 1994, 26 de febrero y 15 de marzo de 1996, 9 de junio de 1997, 20 de marzo de 1998, 12 de febrero de 1999, 28 de marzo de 2000 y 19 de febrero, 12 de junio y 29 de noviembre de 2001; y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de diciembre de 1922, 30 de mayo de 1930, 3 de noviembre de 1932, 23 de enero y 9 de marzo de 1943, 4 de mayo de 1944, 9 de febrero de 1946, 26 de septiembre de 1951, 9 de mayo de 1978, 1 de febrero de 1980, 20 de diciembre de 1990, 29 de abril de 1993, 11 de diciembre de 1997, y 11 y 14 de mayo y 2 de diciembre de 1998, 15 de junio, 3 y 14 de diciembre de 2004, 14 y 15 de marzo de 2006; así como la de 5 de abril de 2005 (ésta del Servicio Registral en contestación a determinada consulta).
1. Como cuestión formal previa, plantea el Notario la cuestión relativa al incumplimiento por parte del Registrador del apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio, en relación con el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil.
Pues bien, dado que la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, ha modificado tanto la Ley Hipotecaria en su artículo 18, como el Código de Comercio en idéntico precepto, a los efectos de recoger la previsión contenida en el artículo 15 del citado Reglamento del Registro Mercantil, resulta preciso recordar, una vez más, el sentido de estos artículos, su razón de ser y las consecuencias de su incumplimiento, ya sea en el ámbito estricto de la calificación donde tales preceptos son infringidos, o bien en el plano disciplinario.
Como es conocido, el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil regula la calificación y despacho de los documentos en caso de existencia de Registros Mercantiles servidos por varios titulares en lo que se denomina régimen de división personal.
A tal fin, para el supuesto en que el Registrador competente apreciara la existencia de defectos dicho precepto reglamentario ya le imponía la obligación de ponerlos en conocimiento del resto de cotitulares del mismo sector, según el convenio de distribución de materias existente en tal Registro, de modo que si alguno de los restantes titulares entendía procedente la operación pudiera practicarla, esto es, inscribirla bajo su responsabilidad.
Asimismo, este Centro Directivo entendió que a falta de convenio de distribución de materias y en los casos en que dicho convenio se limitare a distribuir aleatoriamente los documentos presentados, aun cuando se refirieran sólo a un grupo de materias, se estimaba que existía sector único, sin distribución objetiva de materias, lo que implicaba que debía procederse del mismo modo que cuando un convenio distribuía materias entre varios Registradores; por tanto, que si el Registrador de un Registro donde no existía convenio o donde éste se limitaba a repartir aleatoriamente documentos apreciaba la existencia de un defecto, debía ponerlo en conocimiento de los demás, a los efectos previstos en el apartado segundo del artículo 15 del indicado Reglamento para, de ese modo, permitir que dicho documento pudiera inscribirse si otro Registrador entendía que el defecto alegado no existía (cfr. la Instrucción de 12 de febrero de 1999 y la Resolución de 5 de abril de 2005 -Consulta en materia de Servicio Registral-).
Por otra parte, y entrando en el fundamento y sentido de ese precepto del Reglamento del Registro Mercantil, este Centro Directivo ya sostuvo en su Resolución de 14 de diciembre de 2004 (BOE de 12 de enero de 2005) que «no es sólo un precepto que atiende a la forma de la calificación, sino que se dirige al fondo de la misma, esto es, a la formación de criterio del órgano calificador».
Así, y como afirmábamos en la Resolución de 5 de abril de 2005 (consulta en materia de Servicio Registral) dicho precepto no es sino «una medida tendencialmente dirigida a evitar que actos o contratos análogos cuya inscripción se solicite en el mismo Registro Mercantil sean objeto de múltiples y dispares interpretaciones según que sean calificados por uno u otro de los Registradores cotitulares, con la inseguridad y frustración de las expectativas de los ciudadanos que ello comportaría»; medida que busca dotar de una mayor celeridad al tráfico jurídico, pues permite la inscripción de un título sin obligar a recurrir una calificación, implicando, por tanto, una «garantía de la seguridad jurídica del interesado en la inscripción» que «debe ser cumplida con independencia de que exista o no una petición expresa para ello por parte del interesado, petición que no exige dicho precepto reglamentario». Añadíamos en esta Resolución que, a pesar de las dificultades de organización que dicho precepto pudiera ocasionar, sin embargo estas cuestiones no podían prevalecer frente a la norma, dada su ratio eminentemente garantista.
Concluíamos en esa Resolución de 5 de abril de 2005 que estaban legitimadas para exigir el cumplimiento de la norma reglamentaria «todos aquellos que puedan exigir el cumplimiento de los requisitos que ha de contener toda calificación registral; y entre tales interesados indudablemente deben incluirse al Notario autorizante del título y los demás legitimados para interponer el recurso contra dicha calificación».
Obviamente, si respecto del artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil esta Dirección General efectuó tal análisis y extrajo esas consecuencias, las mismas deben ser mantenidas con mayor rigor, si cabe, a la luz del apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio y, en su caso, de la Ley Hipotecaria, pues el Legislador ha querido elevar de rango la previsión reglamentaria.
Y es que, llegados a este punto, no se puede olvidar que las modificaciones introducidas en la normativa hipotecaria desde la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, hasta la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, han tenido como objeto administrativizar el proceso de calificación y la actuación de los funcionarios calificadores en garantía de quien pretende inscribir un título en un Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles.
En efecto, el Legislador ha optado claramente por entender que la actuación calificadora de los Registradores no es un acto de jurisdicción voluntaria, o un tertium genus entre el procedimiento administrativo y el de jurisdicción voluntaria, sino que participa de los caracteres propios de una función pública cuyo ejercicio ha de sujetarse al régimen jurídico propio de actuación de las Administraciones Públicas. En suma, aun cuando el funcionario calificador no dicte actos administrativos, sin embargo su calificación no puede sino ser considerada un acto de Administración -porque proviene de un funcionario público (artículo 274 de la Ley Hipotecaria) titular de una oficina pública, como es el Registro (artículo 259 de la Ley Hipotecaria)- basado en Derecho Privado y, desde esa perspectiva, sujeto a las reglas generales de elaboración de cualquier acto administrativo.
Por ello, y por citar diferentes ejemplos, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. en la configuración del recurso frente a la calificación negativa optó por tomar como modelo el recurso de alzada previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, demostrando de ese modo que el Registrador en el ejercicio de su función está sujeto a dependencia jerárquica de esta Dirección General. Por esa misma razón, el artículo 322, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria ordena que se apliquen a la notificación de la calificación negativa los requisitos de la notificación del acto administrativo (artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya citada); por idéntica razón, el artículo 327, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria aplica las previsiones del artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; y, por último y de enorme transcendencia, el párrafo segundo del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria ordena la forma de efectuar la calificación negativa y exige su motivación tomando como clara referencia el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Pues bien, la elevación de rango normativo del contenido del artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil, producida por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, aplicándolo tanto a Registros de la Propiedad, como Mercantiles, no es sino una muestra más de esa progresiva administrativización del funcionamiento de los Registros de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles y de la misma función calificadora, iniciada con claridad en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.
Por ello, cuando un Registro se encuentra en régimen de división personal y servido por varios cotitulares, la voluntad del órgano calificador no se integra adecuadamente por la opinión de uno de esos cotitulares, sino que es preciso recabar la conformidad de los restantes para, de ese modo, permitir que si alguno disiente del criterio de otro cotitular pueda inscribirse el título, sin necesidad de instar el cuadro de sustituciones o de recurrir. De ahí que ya se sostuviera en la Resolución de este Centro Directivo de 14 de diciembre de 2004 que el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil se refería al fondo -formación de voluntad del órgano que califica- y no sólo a la forma -manifestación de voluntad del órgano calificador.
En consecuencia, la infracción del apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio y párrafos quinto a séptimo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, conlleva que la calificación así practicada esté viciada, pues se ha producido con infracción de las normas que rigen la formación de voluntad del órgano calificador. Se podría afirmar, si se tratara de un acto administrativo que debe dictarse por un órgano colegiado, que se habría producido tal acto con infracción de las «reglas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados» -artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-. En suma y prima facie, no cabría sino proclamar la nulidad de la calificación que se efectúa prescindiendo o al margen de lo dispuesto en el apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio o de los párrafos quinto a séptimo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria.
Obviamente, dicha nulidad, y como se expuso en la Resolución de 14 de diciembre de 2004, debería conllevar que el expediente se retrotrajera al momento de la calificación, para permitir que el resto de los cotitulares del Registro examinen el título y, en su caso, presten su conformidad a la calificación inicial o proceda alguno a su inscripción. Ahora bien, y como también exponíamos en la citada Resolución de 14 de diciembre de 2004, es preciso analizar si dicha consecuencia no conllevaría un mayor perjuicio para quien desea inscribir el título, pues obviamente implicaría una demora, de suerte que el incumplimiento de una norma procedimental establecida en su beneficio comportaría, de modo claramente desproporcionado, un impedimento para la obtención de un pronunciamiento sin dilación de este Centro Directivo sobre el fondo en el que está interesado el recurrente.
En todo caso, lo que es evidente es que la infracción de los citados preceptos -apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio y párrafos quinto a séptimo de la Ley Hipotecaria- puede implicar una infracción grave tipificada en el régimen disciplinario -artículo 313, apartado B).b) de la Ley Hipotecaria-, ya que el Registrador que así actúa infringe una norma básica, cual es la que regula cómo debe calificar. En otras palabras, no nos encontramos ante una infracción del ordenamiento intrascendente sino, al contrario, de enorme gravedad, pues la vulneración de ese precepto implica desde la perspectiva del presentante del título el incumplimiento de una garantía prevista en su beneficio. Por ello, ya sosteníamos en la reiterada Resolución de 5 de abril de 2005 que además de recurrir frente a la calificación, el interesado podía instar la oportuna denuncia que diera lugar, en su caso, a la apertura del correspondiente expediente disciplinario.
Aplicado lo que precede al presente expediente, se aprecia que para el Registro Mercantil de Valencia no existe convenio aprobado por esta Dirección General que establezca distribución objetiva por materias entre los distintos Registradores; igualmente, examinada la calificación se aprecia de modo indubitado que la funcionaria calificadora no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 18.8 del Código de Comercio.
Así, no consta en el expediente que se haya dado traslado del título al resto de los cotitulares, de donde debe inferirse que no nos encontramos sólo ante la ausencia de constatación de que la calificación se ha practicado con la conformidad de los demás titulares, sino que a éstos no se le ha dado traslado del título. En suma, nos encontramos ante un vicio sustancial de la calificación efectuada.
Ahora bien, por lo que se refiere a las consecuencias de dicha infracción, debe advertirse que, precisamente en beneficio del recurrente, lo que procede no es la sanción de nulidad ipso jure, que implicaría que esta Dirección General debería limitarse a devolver el expediente al Registro para que se retrotrajeran las actuaciones y se diera cumplimiento estricto a lo dispuesto en el artículo 18.8 del Código de Comercio. En efecto, resulta indudable por lo que a continuación se expondrá que tal consecuencia pudiera acarrear perjuicios al interesado, añadidos a los evidentes que ya ha padecido como consecuencia de la necesidad de tener que recurrir ante este Centro Directivo. Es más, si en el tiempo transcurrido entre la calificación indebidamente practicada y la resolución del recurso frente a dicha calificación se hubiera subsanado el defecto invocado por el Registrador, nos encontraríamos ante el contrasentido de retrotraer un expediente para que se calificara un título ya inscrito, pues el artículo 18.8 del Código de Comercio tan sólo exige al funcionario a quien corresponda la calificación que de conocimiento al resto de los cotitulares cuando se aprecia un defecto y no cuando se califique positivamente el título.
Por ello, la propia norma legal (cfr. párrafo tercero del apartado 8 del artículo 18 del Código de Comercio y párrafo séptimo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria) reputa dicha calificación como incompleta, de suerte que -aparte otras consecuencias que se derivan de tal circunstancia-el interesado podrá pedir expresamente que se complete, instar la intervención del sustituto o, como acontece en el presente caso, recurrida. Así, habiendo optado el interesado por esta última alternativa, resulta preciso entrar en el estudio del fondo del recurso planteado y limitar los efectos de los vicios de que adolece la calificación impugnada a su constatación, procediendo a declarado de ese modo, sin bien advirtiendo al funcionario calificador de su incumplimiento y depurando, en su caso, las responsabilidades disciplinarias que se hayan podido derivar de su modo de proceder.
2. Por lo que se refiere al fondo del asunto, según el primero de los defectos expresados en la calificación, el Registrador rechaza la inscripción de determinadas facultades conferidas mediante el apoderamiento objeto de dicha calificación porque, a su juicio, al referirse a «rendir cuentas» comprende las indelegables conforme al artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable por la remisión que al mismo contiene el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Ciertamente, debe rechazarse el acceso al Registro Mercantil de cualquier apoderamiento conferido a persona extraña al órgano de Administración que tenga por objeto la «rendición de cuentas y la presentación de balances a la junta general» (cfr. artículos 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), puesto que estas facultades son competencia intransferible de dicho órgano (vid. la Resolución de 20 de diciembre de 1990). Mas, a la vista del contenido del poder objeto del presente debate, según el texto y el contexto de la disposición cuya inscripción se deniega, no puede entenderse que estemos ante dicho supuesto, pues se trata de un acto realizado por el representante orgánico de la sociedad en el ámbito de su competencia, es decir un acto de la propia persona jurídica, que respecto de las facultades cuestionadas está dirigido al ámbito de las relaciones externas de la misma. No es un actuación del Administrador respecto de sus competencias exclusivas e intransferibles en la esfera del funcionamiento interno de la sociedad, sino que actúa como órgano a través del cual el ente societario manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades. Así, es la propia sociedad la que a través del apoderamiento actúa concediendo facultades a un extraño, en el ámbito propio de la representación voluntaria, para realizar determinados actos -en concreto, «rendir, exigir y aprobar cuentas»- en nombre de aquélla como consecuencia de los vínculos jurídicos que existan o se establezcan con terceros.
3. El segundo de los defectos que el Registrador achaca al título -consistente, a su juicio, en que el administrador faculta al apoderado para auto contratar a pesar de ser aquél incompetente para ello por carecer él mismo de esa posibilidad de autocontratación- ha de ser confirmado.
En efecto, según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 3 de diciembre de 2004), el administrador único, como representante orgánico de la sociedad sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por la Junta General o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (cfr., respecto de esta última precisión las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966; así como la Resolución de 2 de diciembre de 1998). Se trata así de evitar que el administrador, por su sola actuación, comprometa simultáneamente los intereses patrimoniales de la sociedad y el suyo propio o los de aquélla y el tercero cuya representación ostente, objetivo legal éste del que existen otras manifestaciones en nuestro Derecho positivo (cfr. artículos 162.2°, 221 y 1459, números 1.° al 4.°, del Código Civil; 267 y 288 del Código de Comercio; 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y 127 ter de la Ley de Sociedades Anónimas).
4. Por último, a la vista del expediente, este Centro Directivo entiende que pueden existir causas que justifiquen la apertura de un expediente disciplinario, conforme al artículo 313, apartados B).b) y C), de la Ley Hipotecaria, pues el Registrador procede en su calificación con infracción de lo establecido en los mencionados artículos 18.8 del Código de Comercio y 15.2 del Reglamento del Registro Mercantil.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la calificación del Registrador únicamente respecto del primero de los defectos expresados en la calificación, y desestimarlo con confirmación de dicha calificación en cuanto al segundo defecto en ella invocado.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 18 de julio de 2006.-La Directora General de los Registros y del Notariado. Pilar Blanco-Morales Limones.
