En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Puertollano, don Daniel Baylos Hernán-Pérez, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Daimiel, doña María-Esther Ramos Alcázar, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
En escritura otorgada el día 10 de febrero de 1999 ante el Notario de Puertollano, don Daniel Baylos Hernán-Pérez, los nudos propietarios de una finca que en el registro se describe como un solar cercado, declaran sobre ella obra nueva y la constituyen en propiedad horizontal. Esta se configura con cinco elementos privativos de los que tres son viviendas unifamiliares en construcción, el número cuatro se describe como un espacio abierto o porción de solar, y se dice en la declaración de obra nueva que es susceptible de edificación pero sin edificación actual, y el número cinco, con igual descripción, se dice que no tiene edificación y que es “susceptible de utilización”. Se asignan a los cinco elementos número correlativo y cuota de participación en los elementos comunes. En la escritura no interviene la usufructuaria aunque los comparecientes hacen constar que le corresponde el usufructo vitalicio de todos los elementos privativos. Quedan unidas a la matriz las correspondientes licencias de obras de las tres viviendas y comparece el Arquitecto Director para declarar que su descripción se ajusta a los proyectos para los que se obtuvo licencia. Debe tenerse en cuenta además que en la escritura se expresa lo siguiente, en el apartado III del “Exponen”: “Que los comparecientes, están construyendo cada uno individualmente las fincas.. cuya nuda propiedad desde un principio pertenece al respectivo constructor por virtud de convenio expreso (modalizador del principio de accesión), y no por disolución de comunidad ordinaria,...” También se describen las dos porciones de espacio o zona descubierta que quedan de propiedad de uno de los comparecientes. “... elementos comunes”:
“... Son elementos comunes del inmueble, el suelo, vuelo, cimentaciones, canalizaciones y demás que establece el artículo 396 del Código civil...”.
Y en el otorgamiento: “Primero:... dejan declarada la obra nueva... e igualmente deja dividido en forma horizontal el conjunto edificado... en las fincas nuevas de aprovechamiento independiente que se describen.., sometiendo su propiedad por analogía a la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de junio de 1960...” Contiene también la escritura una norma de carácter estatutario que permite al propietario o titular de la finca número cuatro construir sobre ella en el plazo máximo de diez años una vivienda unifamiliar de características similares a las que ya existen en el inmueble y, para el supuesto de que se realice la construcción, rectifica las cuotas asignadas a las cinco fincas.
II
Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Daimiel fue calificada con la siguiente nota: “Suspendida la inscripción solicitada en la escritura otorgada en Puertollano, el 10 de febrero de 1999, ante el Notario don Daniel Baylos Hernán Pérez, número 222 de protocolo, por observarse los siguientes defectos: 1) No constar el consentimiento de la usufructuaria a las operaciones contenidas en dicha escritura (artículo 489 del Código Civil). 2) Los espacios abiertos descritos con los números 4 y 5 de la división horizontal, no pueden constituir elementos independientes en el régimen de propiedad horizontal (artículo 396 del Código Civil). Daimiel, 18 de mayo de 1999.--El Registrador. Firma ilegible.”
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1. Que con relación al primer defecto hay que realizar una sucinta referencia histórica. El jurisconsulto Paulo definió el usufructo, según Justiniano, como “Ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia”. Por su parte, el Código Civil en el artículo 467 da una definición parecida añadiendo “a no ser que el título de su constitución o la Ley autoricen otra cosa”. Que la obligación de conservar la sustancia ha producido abundante doctrina en los sistemas de derecho continental e incluso en el propio derecho romano. Que dicha obligación no es una cuestión pacífica en la doctrina, pero hay que entender que lo que se trata evitar es perjudicar al usufructuario. Que el Código Civil en el inciso último del artículo 467 establece excepciones a dicho principio y en los denominados usufructos impropios o especiales. Que hay que preguntarse si lo establecido en el artículo 503 del Código Civil es una excepción a la obligación de conservar la forma y sustancia. Que la más importante excepción a dicha obligación es el usufructo de disposición y el usufructo de cosas consumibles (artículo 482), y de cosas que se deterioran por el uso (artículo 481). Que ello evidencia que nuestro Código Civil no sigue el principio rigorista extremo de la conservación de la forma y sustancia a ultranza. Que la finalidad del usufructo es permitir que la viuda tenga lo suficiente para subsistir con decoro durante toda su vida. Que no parece que perjudique a la usufructuaria que sobre un terreno que era un solar, el nudo propietario edifique diversas viviendas aumentando así el valor del usufructo. Que en conclusión se considera que: 1º La declaración de obra nueva y división horizontal por el nudo propietario no altera la forma o substancia de la cosa usufructuada, ni es una excepción al principio “salva rerum substantia”; 2º Que dicha declaración es un acto de administración que puede realizar por sí solo el nudo propietario tal y como permite el artículo 503 del Código Civil. 2. Que en relación al segundo de los defectos, es conveniente hacer constar que la figura de la propiedad horizontal se ha utilizado con generalidad para las denominadas propiedades horizontales “tumbadas”. Que el artículo 24.1 de la Ley de Propiedad Horizontal en su reforma de 6 de abril de 1999, establece que se aplicará el régimen de la Propiedad Horizontal a los complejos inmobiliarios privados que reúnan los requisitos que enumera. Que si bien la reforma es posterior a la autorización de la escritura, no hace sino consagrar legislativamente un criterio doctrinal y jurisprudencial que permita la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal a las denominadas urbanizaciones privadas o propiedades horizontales “tumbadas”, como es la de la escritura que se estudia. Que hay que concluir: 1º Que el artículo 396 del Código Civil no impide que se configure un espacio no construido como finca independiente. 2º Que así lo consagra la reciente reforma de la Ley de Propiedad Horizontal (Ley 8/1999).
IV
La Registradora de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1. Que respecto al primer defecto de la nota se señala que el artículo 489 del Código Civil prohibe al nudo propietario alterar la forma y sustancia de la cosa dada en usufructo, y qué mayor alteración puede realizarse en la forma y sustancia de un terreno que la construcción de diversas viviendas sobre el mismo. Que las referencias a la forma y sustancia de la cosa usufructuada se encuentran además en el precepto citado, en los artículos 467 y 487 del Código Civil, entendiéndose con generalidad que 'la sustancia' equivale a la identidad de la cosa y la “forma” se refiere al aspecto exterior de la cosa. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1969. Que el artículo 489 del Código Civil quiere evitar el perjuicio al usufructuario que provenga el nudo propietario, quien tiene que respetar la forma de los bienes mientras dure el usufructo. Que no puede dudarse que se ha producido una alteración en la forma y disfrute respecto a un terreno, cuando sobre el mismo se construyen viviendas. 2. Que en cuanto al segundo defecto de la nota, la calificación está basada en el artículo 396 del Código Civil que prevé la constitución de régimen de propiedad horizontal sobre edificaciones con determinadas características. Que en la escritura calificada se constituyen como elementos independientes del régimen de propiedad horizontal dos 'porciones de espacio o zona descubierta, es decir, sin edificación alguna', descritas con los números cuatro y cinco y se pretende su configuración como elementos privativos no comunes, por lo que no puede admitirse por lo dicho y porque en la propia escritura calificada se pacta que “como consecuencia de la división horizontal que antecede, son elementos comunes del inmueble, el suelo...”. Que es evidente que no se ha tenido en consideración el supuesto de las urbanizaciones privadas o conjuntos inmobiliarios a que alude el Notario autorizante porque: a) En estos supuestos se trata de propiedades independientes entre sí cuyos titulares participan, con carácter inherente a su derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales o instalaciones (artículo 21 Ley 8/1999). En la escritura calificada se parte de una propiedad común sobre un terreno que se divide en parcelas y viviendas; b) Porque los conjuntos inmobiliarios privados presuponen una actividad urbanística que implica la parcelación del suelo y el control administrativo correspondiente. Así el artículo 91.1 y 3 de la Ley 2/1998 de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. Que por la vía de propiedad horizontal se está realizando una división o parcelación del suelo ilegal a no constar con las licencias administrativas correspondientes.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha confirmó el primer defecto de la nota de calificación fundándose en los artículos 503 y 489 del Código Civil y revocó el segundo defecto de la nota fundándose en la aplicación de las normas de la propiedad horizontal de 6 de abril de 1999, según lo dispuesto en su artículo 24.1. Que por último, la necesidad de la licencia administrativa correspondiente no está incluida en la nota de calificación, luego no procede examinarse en este recurso.
VI
La Registradora apeló el autor presidencial en lo referente al segundo defecto de la nota, manteniéndose en las alegaciones contenidas en su informe.
VII
El Notario apeló el auto presidencial en lo que se refiere al primer defecto de la nota de calificación, ratificándose en los fundamentos de derecho contenidos en el escrito de interposición del recurso y añadió: Que parece absurdo admitir que el nudo propietario puede realizar actos de disposición, pero no de administración o de gestión, doctrina contraria a los principio generales del derecho de 'quien puede lo más puede lo menos'. Que se señala lo que dicen la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1970 y la Resolución de 24 de diciembre de 1934.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 4.1, 392, 396, 405, 467, 479, 489, 490, 503 y 595 del Código Civil; 2, 51, 3º, 110.1º y 208 de la Ley Hipotecaria; 3 y concordantes de la Ley de Propiedad horizontal de 21 de julio de 1960; 308 del Reglamento Hipotecario; 45 y siguientes del Real Decreto de 4 de julio de 1997 y Resoluciones de este Centro Directivo de 24 y 27 de diciembre de 1934, 2 de abril de 1980, 26 de junio de 1987, 18 de abril de 1988, 3 de abril de 1989, 18 de junio de 1991 y 21 de febrero de 1995.
1. El primero de los defectos expresados en la nota de calificación, la falta de consentimiento de la usufructuaria a las operaciones contenidas en la escritura calificada, debe examinarse tanto en lo que se refiere a la declaración de obra nueva como a la constitución del régimen de propiedad horizontal.
Para la obra nueva la Resolución de este Centro Directivo de 21 de febrero de 1995 declaró que “...desde el punto de vista del Derecho Civil, la construcción presupone que la hayan precedido determinadas relaciones contractuales entre el constructor y terceras personas. Ahora bien, una vez realizada la obra, su acceso al Registro de la Propiedad tiene lugar como la simple constatación de un hecho... y desde el punto de vista hipotecario la obra nueva no pasa de ser un elemento físico que completa la descripción registral de la finca.. y no implica en el ámbito civil cambio de la titularidad de la finca afectada...”.
Por ello, acreditada la existencia y características de la construcción en la forma exigida por la legislación urbanística, la única razón para exigir el consentimiento del usufructuario a la declaración de obra nueva podría provenir de la obligación del nudo propietario de no alterar la forma y sustancia de los bienes usufructuados (artículo 489 del Código Civil) y la de no hacer nada que perjudique el usufructuario (cfr. el mismo artículo citado y 503 y 595).
Entendida la prohibición de alterar la forma y sustancia del bien usufructuado como integrada por las obligaciones de respetar su identidad, estado y condiciones, pero también de mantener su aptitud productiva o de mejorarla (artículo 503) es claro que se cumplen estas obligaciones si se construye sobre una finca que el Registro de la Propiedad describe como un solar cercado, en cuanto el disfrute del usufructuario puede alcanzarse por intermedio de la construcción. Y no resulta, en el reducido marco de este expediente, que la declaración de obra nueva perjudique el derecho del usufructuario ni disminuya su valor (cfr. artículo 503).
Tampoco la constitución en régimen de propiedad horizontal requiere intervención del usufructuario. No sería necesaria en el caso de división de cosa común (artículos 405 y 490 del Código) y menos en este supuesto en que los que figuraban como condueños establecen un régimen diferente caracterizado por la coexistencia de propiedades separadas, cuya nuda propiedad según se hace constar en la escritura pertenece desde un principio al respectivo constructor (sin prejuzgar sobre la atribución de propiedad sobre los espacios abiertos). Como apunta la Resolución de 18 de abril de 1988, la naturaleza de las modificaciones ocurridas en el originario condominio pueden integrar, más que un supuesto de disolución, una transformación en régimen comunitario distinto, en fenómeno inverso al artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960.
2. En orden al segundo defecto -no poder constituir elementos independientes de la propiedad horizontal los dos espacios abiertos-, lo concreta la Registradora en su informe afirmando que se constituyen como elementos independientes dos porciones de espacio o zona descubierta, es decir, sin edificación alguna, y que en la propia escritura se incluye el suelo entre los elementos comunes.
Como cuestión previa hay que destacar que, conforme a la doctrina de la Resolución de 2 de abril de 1980, la inscripción de una urbanización o complejo inmobiliario privado no requiere ineludiblemente previas operaciones de división o segregación de terrenos. Debe entenderse que la llamada propiedad horizontal “tumbada” admite una doble modalidad según que las edificaciones independientes se construyan sobre parcelas previamente segregadas o constituya su soporte el suelo común. En este segundo caso es bastante la subordinación funcional para justificar la excepción o modalización de la regla “superficies solo cedit” impuesta en el artículo 358 y concordantes del Código Civil, siendo también preciso, claro está, que los elementos privativos merezcan esa calificación.
Ambas cuestiones deben ser examinadas teniendo en cuenta que la doctrina de este Centro ha preconizado la no imposición a los particulares de soluciones jurídicas específicas, si bien la solución elegida no debe desconocer las características físicas de la situación contemplada (Resoluciones de 26 de junio de 1987 y 3 de abril de 1989).
Desde este punto de vista, es evidente que los “dos espacios abiertos o porciones de solar no edificados”, tal como están descritos en la escritura, no son susceptibles de aprovechamiento independiente ni cumplen los requisitos que los artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal exigen para ser objeto de propiedad separada. La que se identifica con el número cinco se limita a determinar un espacio dentro del suelo común, que se califica de privativo sin atribuirle función ni finalidad ni interés alguno protegido y con total incongruencia respecto del título de adquisición de la propiedad privativa que se alega que es, según la propia escritura, la construcción “ab initio”.
Y respecto del elemento número cuatro las normas estatutarias contenidas en la propia escritura configuran sobre él un derecho análogo al de vuelo, al que podría aplicarse por analogía la norma del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario. Pero lo cierto es que aun configurado como derecho de vuelo (sin prejuzgar sobre si sólo es posible el derecho de vuelo sobre edificio y no sobre un terreno) tampoco este derecho permite abrir folio propio en el Registro mediante el recurso de atribuirle número y cuota actuales, independientes de los que le correspondan en él una vez construido, que por concurrir las mismas razones vistas respecto del elemento número cinco no responden actualmente a una propiedad privativa.
Esta Dirección General ha acordado revocar la calificación de la Registradora en cuanto al primer defecto y confirmarla respecto al segundo defecto, con revocación del Auto Presidencial, en los términos que resultan de los fundamentos anteriores.
Madrid, 21 de noviembre de 2002. -La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
