RESOLUCIÓN de 1 de marzo de 1999, de la Dirección General de los Registras y del Notariado, en recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona don Tomás Giménez Duart contra la negativa de don Francisco Serrano de Haro Martínez, Registrador Mercantil de Barcelona número X a inscribir una escritura de reducción de capital social de una socieda anónima.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona don Tomás Giménez Duart contra la negativa de don Francisco Serrano de Haro Martínez, Registrador Mercantil de Barcelona número X a inscribir una escritura de reducción de capital social de una sociedad anónima.
I
El 8 de noviembre de 1995, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Barcelona don Tomás Giménez Duart, se elevaron a público los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de «Novoprint, Sociedad Anónima, celebrada el 27 de julio de 1995. A dicha Junta asistió el 99,85 por 100 del capital social, adoptando por unanimidad el acuerdo siguiente: «Reducir, de conformidad a la propuesta efectuada por el Administrador social e informe escrito justificándola, el capital social de la sociedad en la cantidad de 8.000.000 de pesetas, con finalidad de devolución de su t»tal aportación de capital y las reservas que les corresponden a las accionistas M.J.F.R., M.G.R.C. y M.F.R., que quedarán separadas de la compañía 'Novoprint, Sociedad Anónima", y ello mediante la amortización con la consiguiente anulación de 8.000.000 de acciones de la sociedad de su propiedad ... » La devolución de la aportación de capital de los citados accionistas y las reservas que les corresponde se realizó adjudicándoles un inmueble pro indiviso y unas cantidades pagaderas a plazos a través de letras de cambio. En la escritura citada comparecen los socios, cuyas acciones se amortizan.
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: «Se observan los siguientes defectos: 1.º No afectando la reducción de capital por igual a todos los accionistas, no se ha realizado la preceptiva votación separada (de una parte, de los socios cuyas acciones se amortizan; de otra, de los restantes) que exige la consignación de tal circunstancia en los anuncios de convocatoria de la Junta. Artículos 144, 148 y 164.3 de la Ley de Sociedades Anónimas y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1958... Los defectos se consideran subsanables, salvo el primero. que se considera insubsanable, y, en consecuencia, se deniega la inscripción. Contra la presente calificación puede interponerse recurso gubernativo en el plazo de dos meses, a contar desde hoy, conforme a los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil - Barcelona, 8 de enero de 1996.- El Registrador -Firma ilegible».
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra el primer defecto primero calificado de insubsanable, y alegó: 1. Que comparecen en la escritura autorizada los tres accionistas afectados por la reducción. Luego el consentimiento de ellos es fehaciente (artículo 148.2 de la Ley de Sociedades Anónimas). 2. Que dicho artículo prevé dos formas de adoptarse dicho acuerdo: a) En Junta general con votación separada, «en cuya convocatoria se hará constar expresamente». Supuesto que ésta fuera del sistema seguido en el caso que se estudia. Que el sistema lógico no es el que apunta el Registrador, sino: 1) Una votación de los accionistas que se separan; y 2) otra votación, no de «los restantes», sino «de todos los socios». Que de haberse seguido este sistema faltaría la «constancia expresa en la convocatoria», pero es un puro formalismo elevar dicho defecto a la categoría de insubsanable, porque quienes tenían derecho a la votación separada han comparecido en la escritura y, por ello, ratificado el acuerdo de forma unánime y fehaciente. b) La otra manera de adoptarse el acuerdo es en «Junta especial, que es obvio que es de los afectados por la reducción, o sea, de los accionistas salientes. Que en el caso que se documenta en la escritura denegada, la primera Junta, la general/total, está perfecta y detalladamente convocada. En cuanto a la «Junta especial» no hace falta convocarla porque todos sus accionistas están presentes y por unanimidad adoptan el acuerdo, como lo demuestra su comparecencia en la escritura en la que se documenta la reducción. Que se considera que la Junta especial está en la escritura, de forma más fehaciente que si constara en acta notarial de Junta.
El Registrador Mercantil de Barcelona número X resolvió mantener el defecto recurrido, e informó: Que no cabe señalar objeción alguna respecto a los socios a quienes se les reembolsan sus títulos, dado que todos ellos han expresado su conformidad con la operación aprobada. Se centra la discusión en si, además del consentimiento de los mismos y del acuerdo adoptado en la Junta general, es o no preciso el acuerdo en Junta especial o mediante votación separada de quienes permanecen en la compañía si estos últimos pueden considerarse «accionistas interesados», empleando la expresión que utiliza el artículo 164.3 de la Ley de Sociedades Anónimas. 1.º Que se puede aseverar en cuanto a estos últimos, que mejora su posición político-social, pues al reducirse el capital, manteniendo la propiedad del mismo número de acciones, aumenta la participación relativa a dicho capital. Sin embargo, desde el punto de vista económico-patrimonial, a consecuencia de una reducción no igualitaria, el valor de las acciones de los socios puede disminuir. En este caso, parte del valor de las acciones que subsisten se transfiere a los socios que abandonan la sociedad, sin que suponga un enriquecimiento injusto, pues puede considerarse una compensación a la pérdida de la condición de socio. Que aunque el importe del reembolso que se restituye por cada acción no sea superior al valor real que tenía cada acción, existen otras causas que pueden determinar la disminución del valor de las acciones que permanecen. Que del perjuicio económico que puedan sufrir los accionistas que continúan en la compañía deriva que merezcan la condición de accionista afectados o interesados», con interés opuesto al de los socios salientes. Que la exigencia de la decisión separada de quienes permanecen es, pues, una garantía legal para que no se apruebe, sin su consentimiento, un acuerdo que les repercute y que puede provocarles un perjuicio patrirnonial, al igual que existe dicha garantía si parte de las acciones en que se divide el capital se convierten en especiales, atribuyéndoles un privilegio económico. Que podría argumentarse que los razonamientos anteriores no son aplicables al caso que se estudia, ya que el acuerdo se limita a la devolución a los tres socios «de la total aportación de capital y las reservas que les corresponden», por lo que el patrimonio neto deja sociedad se disminuye en la misma proporción que se reduce el capital y el número de acciones en circulación, y por consiguiente, el valor teórico o contable de cada acción no experimenta cambio alguno. Pero si la determinación del valor de la acción «puede depender en alto grado de evaluaciones subjetivas», si el valor de reembolso es una circunstancia a fijar en toda reducción de capital con restitución de aportaciones (artículos 163.1 y 164.2 de la Ley de Sociedades Anónimas), si el expresado valor afecta e interesa directa y desigualmente a quienes prosiguen en la sociedad y a quienes pierden la condición de socios, entender que para Ajar dicho valor, se requiere la decisión separada de unos socios y no de dos otros es favorecerles sin fundamento. Que en el presente supuesto, el problema del valor de reembolso se añade el de la restitución en especie, ya que el reembolso se verifica, en parte, mediante la transmisión de un inmueble al que ha de señalarse un valor de adjudicación, y se desconoce el criterio de valoración. 2.º Que a los principios configuradores de la Sociedad Anónima a que se refiere el artículo 10 de la Ley, coincide la doctrina en incluir el de igualdad de trato a los accionistas. Dicho principio parece sancionado por la 2.ª Directiva Comunitaria de 13 de diciembre de 1976. Que el principio de paridad de tratamiento carece de una formulación general en nuestro ordenamiento, si bien diversas normas se inspiran en él. Que la Resolución de 15 de noviembre de 1995 acude al expresado principio. Que es evidente que la reducción de capital con restitución de aportaciones a ciertos socios supone un trato desigual para los accionistas, al permitir a unos recuperar su inversión y adueñarse de bienes o derechos que figuraban en el patrimonio social y a otros no. Este trato desigual justifica la exigencia de votaciones separadas a fin de corregir las consecuencias que derivan de aquél. 3.º Que los razonamientos anteriores concuerdan con el texto del articulo 164.3 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que de lo dispuesto en el artículo 148, apartado 3, de dicha Ley, se desprende, con claridad, la necesidad de dos acuerdos separados, en cualquiera de las formas previstas en su apartado 2 Que la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1958 estimó necesaria la votación separada. 4.º Que admitiendo la necesidad de acuerdo separado de los titulares de las acciones que no se amortizan, hay que plantear si se encuentra implícito en el acuerdo general adoptado por la Junta, ya que asiste y vota a favor casi la totalidad de las acciones que les pertenecen; pero dicho razonamiento no puede prosperar, pues es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de la Dirección General (sentencia de 15 de noviembre de 1994 y Resolución de 16 de septiembre de 1993). que exige que los anuncios de convocatoria recojan con claridad el contenido previsto en la Ley respecto al orden del día, y en el caso que se contempla, no es que exista falta de claridad, sino ausencia de la mención prevista en el artículo 148.3 de la Ley. Que hay que señalar lo que se expresa en las Resoluciones de 13 de enero y 1 de diciembre de 1994.
El Notario recurrente se alzó contra la anterior resolución, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que la decisión del Registrador se basa en dos consideraciones: a) Una de índole sustantiva, los accionistas afectados a los que se refiere el artículo 148.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, o los accionistas interesados, en la expresión que emplea el artículo 164,3 de la misma Ley, son todos. Que lo que la Ley pretende es superar el abuso de la mayoría en detrimento de las minorías. Que al hablar de «accionistas afectados» o «accionistas interesados» se está refiriendo a los accionistas minoritarios a los que se les impone un acuerdo que ellos no desean. Que por ellos dichas expresiones del articulo 148 y 164 de la Ley de Sociedades Anónimas no pueden tener un significado muy diferente entre si. Que en el caso concreto que se contempla, se trata de un acuerdo adoptado por unanimidad, previa una detalladísima convocatoria, y con un quórum de asistencia abrumador que disipa cualquier duda respecto de cuál. sea la voluntad de los socios independientemente de la forma en que se les agrupe a los efectos de emitir voto, b) La segunda consideración es la ausencia de la mención prevista en el artículo 148.3 de Ia Ley, y aquí se reitera lo expuesto en el recurso de reforma.
Vistos los artículos 144, 148 y 164 de la Ley de Sociedades Anónimas, 158.3.º y 170 del Reglamento del Registro Mercantil; la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1968 y la Resolución de 15 de noviembre de 1995,
1. En el supuesto de hecho del presente recurso concurren las siguientes circunstancias.
1.º Se acuerda la reducción del capital social de una sociedad anónima en la suma de 8.000.000 de pesetas, con la finalidad de devolver totalmente las aportaciones de tres de los socios, que son titulares del 40 por 100 del capital social y que, mediante la amortización de las acciones que les correspondían, salen de la sociedad. El importe del reembolso asciende a 17.929.320 pesetas, que es satisfecho mediante la adjudicación de determinada finca y cierta cantidad de dinero cuyo pago queda aplazado.
2.º En la convocatoria de la Junta general se expresa, entre otros asuntos del orden del día, el de la propuesta de reducción del capital social por devolución de las aportaciones de los tres socios individualmente nominados, «mediante la amortización de todas las acciones de las que los mismos son titulares, quedando dichos socios separados de la sociedad».
3.º A la Junta asisten socios que poseen el 99,85 por 100 del capital suscrito con derecho a voto, y el acuerdo es adoptado por unanimidad.
4.º En el otorgamiento de la escritura de reducción del capital social intervienen también las tres personas a quienes se les restituye la totalidad de sus aportaciones sociales.
El Registrador deniega la inscripción del referido acuerdo porque, «no afectando la reducción del capital por igual a todos los accionistas, no se ha realizado la preceptiva votación separada (de una parte. de los socios cuyas acciones se amortizan; de otra, de los restantes) que exige la consignación de tal circunstancia en los anuncios de convocatoria de la Junta».
2. Es principio básico en la regulación de la sociedad anónima el de adopción de acuerdos sociales por mayoría en Junta general, y la subsiguiente vinculación de todos los socios por los acuerdos así adoptados (cfr. artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas).
Se trata, no obstante, de un criterio que admite importantes excepciones o modalizaciones que, aunque en definitiva obedecen al necesario respeto de las minorías, tienen una significación y un objetivo concretos y específicos que conviene poner de manifiesto. Así, el artículo 145 de la Ley de Sociedades Anónimas establece un derecho de veto individual cuyo fundamento exclusivo radica en la alteración sustancial que el acuerdo conlleva para la posición jurídica del socio en cuanto tal (adviértase que el derecho de veto existe aunque la medida afecte por igual a todos los socios); el artículo 148 1º., de la Ley de Sociedades Anónimas, establece también un derecho de veto, pero esta vez a favor del grupo o clase de accionistas en función de la lesión que en su común posición jurídica implica el acuerdo adoptado, y que por, ende, deberá ser ejercitado en forma mayoritaria, Junto a estas hipótesis, el artículo 148.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, atendiendo únicamente a la discriminación que el acuerdo supone para los accionistas, establece la necesidad de acuerdos mayoritarios separados de los grupos de accionistas que quedan configurados por esa desigual repercusión de la decisión a adoptar (y ello aun cuando no haya perjuicio para un grupo, como podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de eliminación de las cláusulas de restricción a la transmisión para unas acciones, manteniéndolas para las restantes). También existen supuestos en que la discriminación implica derecho de veto individual (cfr. artículo 252.2 de la Ley de Sociedades Anónimas), e hipótesis en que la protección de las minorías se traduce en un vacatio temporal para la eficacia del acuerdo (cfr. artículo 146 de la Ley de Sociedades Anónimas), o en un derecho de separación (cfr. 147 y 149.2 de la Ley de Sociedades Anónimas),
3. A lo anterior ha de añadirse que precisamente por esa diversidad de fundamento de cada una de esas previsiones legales, es perfectamente posible la necesidad de su aplicación cumulativa, si existe concurrencia de las razones que las determinan. Así ocurre en el caso debatido, que no es simplemente de reducción de capital con amortizaciones de algunas acciones (como prevé el artículo 164 de la Ley de Sociedades Anónimas), sino de reducción de capital con amortización sólo de todas las acciones pertenecientes a tres socios, lo que implica su salida de la sociedad, el acuerdo es, por una parte, radicalmente discriminatorio, y por otra, afecta a la posición jurídica individual de los socios salientes (trasciende por tanto a la mera modificación estatutaria, para incidir sustancialmente en el propio aspecto contractual) y, en consecuencia, no sólo procede la aplicación de las disposiciones de protección de esos socios salientes que ven tan radicalmente alterada su posición jurídica individual (y que, por tanto, deben ser protegidos de forma individualizada pues, no existe un intereses común a defender por más que sean tres los salientes), sino también la de las señaladas para el caso de la discriminación inherente al acuerdo, las cuales permitirán evitar que los salientes, por razón de su participación en la sociedad, puedan imponer a los demás tal decisión (obsérvese la discriminación que el acuerdo supone pues, con independencia de la adecuada o inadecuada valoración de las acciones a amortizar, los salientes obtendrán las restitución inmediata de sus aportaciones, en tanto que los demás, para conseguir el mismo efecto, deberían sujetarse al trámite liquidatario legalmente previsto).
4.º Ahora bien, puesto que, en el caso debatido, media la conformidad individual de cada uno de los socios salientes. y el acuerdo fue aprobado por el 99,85 por 100 del capital representado en la Junta (siendo la par-ticipación de los salientes del 40 por 100), han de entenderse satisfechas todas las garantías que en el caso debatido se imponen en favor de unos y otros accionistas, por más que el acuerdo haya sido adoptado en Junta general y sin votación separada.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el acuerdo y la nota del Registrador.
Madrid, 1 de marzo de 1999.-El Director general, Luis Maria Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Barcelona número X.
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