10874 RESOLUCIÓN de 28 de abril de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Ariel Arturo Dúo Navarro, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Felanitx don Bartolomé Fullana Vicens, a inscribir una escritura de hipoteca de máximo, en virtud de apelación de la recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Áurea Abarquero Burguera, en nombre de don Ariel Arturo Dúo Navarro, contra la negativa, del Registrador de la Propiedad de Felanitx don Bartolomé Fullana Vicens, a inscribir una escritura de hipoteca de máximo, en virtud de apelación de la recurrente.
I
El 21 de julio de 1997, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Valencia don Rafael Gómez Ferrer Sapiña “Daen Callado, Sociedad Limitada”, constituyó hipoteca unilateral de máximo a favor de don Ariel Arturo Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana Dúo Navarro, como herederos de la fallecida, doña Amelia Navarro Alameda, para garantizar, hasta el limite que se indica, la deuda que pudiera resultar a favor de la causante, según el otorgamiento primero, motivada “por irregularidades detectadas en la permuta formalizada mediante escritura autorizada el 13 de febrero de 1995, respecto de la finca registral 31.236 del Registro de Felanitx, y, en concreto, de la cancelación de la condición resolutoria explícita pactada como garantía del cumplimiento de la referida permuta, mí como del hecho de confesar y dar por recibido su precio consignado de 16.500.000 pesetas, cuando es lo cierto que no fue mí, amén de que dicho precio tampoco fue el realmente convenido entre las partes m responde al valor de les bienes objeto de permuta al ser éste superior a aquél”. La referida escritura se constituyó sobre dos fincas de su propiedad, la primera de ellas, sita en el término de Collado Mediano, e inscrita en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo del Escorial, y la segunda, sita en el término de Santanyí, finca registral 31236, antes citada.
Presentada la escritura de hipoteca unilateral de máximo en el Registre de la Propiedad de Felanitx, fue objeto de la siguiente calificación: «En cuanto a la finca número 2, única radicante en la demarcación de este Registro, no practicada la inscripción de la precedente escritura, cuya presentación fue realizada por fax, remitido el 21 de julio, de 1997, a las diecisiete treinta y seis horas, del diario 23, consolidado por la presentación de dicha copia con fecha 29 del mismo mes, habiendo sido devuelto al presentante el mismo día de dicha consolidación y retornado a este Registro, con nota de liquidación, el 11 de los comentes, por los defectos siguientes: Primero (...). Segundo: No es posible la existencia de la obligación garantizada tal como se la determina en el titulo, a favor de doña Leyre Dúo Navarro y don Ariel Dúo de la Llosa, como herederos de doña Amelia Navarro Alameda, por cuanto de la estipulación primera de la escritura que se califica, resulta: “Que el posible perjuicio deriva de la permuta formalizada mediante escritura autorizada el 13 de febrero de 1995 , respecto de la finca registral 31.236 del Registro de la Propiedad de Felanitx” -o sea, de la finca que se hipoteca radicante en la demarcación de este Registro- y, en concreto, de la cancelación de la condición resolutoria explícita pactada como garantía del cumplimiento de la referida permuta, así como del hecho de confesar y dar por recibido su precio consignado de 16.500.000 pesetas". Del examen del historial registral de la finca que se hipoteca, número 31.236, a los folios 57 y 58 del tomo 4.034, libro 478 de Santanyí pares, resulta que, según la inscripci6n 2 % esta fines figuró inscrita a nombre de la entidad mercantil “Euromallorca Empresa Promotors, Sociedad Anónima” y dicha entidad, mediante escritura de 3 de octubre de 1994, autorizada por el Notario de Majadahonda don José María Suárez Sánchez-Ventura, la transmitió por permuta, sujeta a la condición resolutoria, a la entidad “Daen Collado Sociedad Limitada”. Dicha permuta motivó la inscripción 3.ª de dicha finca número 31236, fechada el 22 de febrero de 1995 al folio 58 de les indicados tomo y libro Consta al margen de dicha inscripción la cancelación de la condición resolutoria mediante nota de 13 de febrero de 1995, autorizada por el Notario de Majadahonda don José María Suárez SánchezVentura, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 1 de la Ley Hipotecaria, dicha inscripción y nota están bajo la salvaguardia de les Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. De lo antes expuesto se deriva que en ningún momento del historial registral de la finca la fallecida, doña Amelia Navarro Alameda, ha ostentado ningún derecho sobre la misma, por tanto, no puede integrar el patrimonio relicto por la señora Navarro Alameda la obligación garantizada, por cuanto, que se probara, la deuda corresponderia, en todo caso, a la entidad cedente “Euromallorca Empresa Promotors, Sociedad Anónima”, ello implica la inexistencia a favor de doña Leyre Dúo Navarro y don Ariel Dúo de la Llosa de la indicada obligación garantizada en la forma que se indica en la escritura. Por tanto, no es inscribible la hipoteca unilateral de máximo en garantía de una obligación cuya existencia, tal como está configurada, no será posible. Dicho defecto tiene el carácter de insubsanable. Tercero: Para el caso, que se declarase, en el pertinente recitarse la inscribilidad de tal hipoteca, se hace constar la existencia del defecto de no concretarse la participación que en la hipoteca constituida tendría doña Leyre Dúo Navarro y don Arte] Dúo de la Llosa. Contra la presente calificación se podrá interponer recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dentro del p1mo de cuatro meses a contar de la fecha de la presente nota, al amparo de los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Felanitx, 30 de agosto de 1997.-El Registrador.-Firmado Bartolomé Fullana Vicens.”
La Procuradora de los Tribunales doña Áurea Abarquero Burguera, en representación de don Ariel-Arturo Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana Dúo Navarro, interpuso recurso gubernativo contra les defectos segundo y tercero de la calificación anteriormente reseñada, y alegó: 1.º En lo que se refiere al segundo de los defectos: Que el señor Registrador deniega la inscripción por considerar que se trata de una obligación cuya existencia, tal y como está configurada, no será posible. Que tal calificación supone infracción de los artículos de la legislación hipotecaria que hacen referencia a las obligaciones susceptibles de ser garantizadas con hipoteca y, concretamente, de lo prevenido al respecto en los artículos 12, 105 y 142 y siguientes de la Ley Hipotecaria, y así como a lo prevenido en les artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 92 de su Reglamento. Que sostiene la imposibilidad del nacimiento de la obligación de indemnización respecto de doña Amelia Navarro Alameda, por el hecho de que no figure como parte contratante en la relación contractual de la que puede surgir, tras los oportunos pronunciamientos judiciales, la obligación indemnizatoria, lo cual supone obviar todo nuestro sistema de derecho de obligaciones y contratos y, en concreto, el alcance y efectos de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil, que regulan la culpa contractual y extracontractual. Que la simulación de la percepción por parte de una entidad mercantil de una determinada cantidad de dinero o la extracción, simulando percepción de precio por ello de determinados bienes inmuebles del patrimonio social, son actos que pueden suponer grave perjuicio para el patrimonio social y, consiguientemente, para los accionistas o partícipes en el capital de la sociedad. 2.º En lo concerniente al tercer defecto de la nota de calificación. Que sin perjuicio de que no se hace constar si el defecto u subsanable o insubsanable, es lo cierto que la alegación al carácter de herederos de ambos beneficiarios supone una determinación por remisión de la participación de ambos en la hipoteca, en la medida en que serán beneficiarios o partícipes en la misma proporción en que sean herederos de doña Amelia Navarro Almena. Que cabe una situación de pluralidad de acreedores en un crédito hipotecario, circunstancia que, por ejemplo, puede darse a posterior, cuando el titular de un único crédito hipotecario fallece dejando varios herederos que permanecen en la indivisión hipotecaria.
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó. Que la hipoteca objeto de este recurso garantiza las indemnizaciones o responsabilidad pecuniaria que “Daen Collado, Sociedad Limitada”, sus socios y demás personas o entidades que de algún modo se hubieren beneficiado directa o indirectamente de las operaciones que se hace referencia en la escritura o de los defectos de tu mismas, tuvieren bien satisfacer a don Ariel Dúo de la Llosa y doña Leyre Dúo Navarro, como consecuencia de ellas, hasta el límite que se fila en la cantidad de 50.000.000 de pesetas. Se constituye hipoteca sobre dos fincas, siendo una de ellas la finca registral 31.236, fijándose a la misma una responsabilidad de 40.000.000 de pesetas de principal, además del 24 por 100 de intereses de demora y el 10 por 100 de costas y gastos. Que el título de adquisición de la referida finca es el de permuta con “Euromallorca Empresa Promotora, Sociedad Anónima”, según resulta de la inscripción tercera de la misma. Que resulta que la finca objeto de la hipoteca radicada en el Registro de la Propiedad de Felanitx, es la misma que la que, según el título, motiva el nacimiento de las obligaciones garantizadas, y del historial registral de la finca resulta que en ningún momento doña Amelia Navarro Alameda ha tenido inscrito a su favor ningún derecho m participación indivisa sobre la referida finca. Que al tratarse de la constitución de una hipoteca unilateral de máximo en garantía de una obligación futura admitida por los artículos 105 y 142 y siguientes de la Ley Hipotecaria, requiere por el carácter accesorio de la hipoteca, el que quede perfectamente identificada al tiempo de la constitución la relación jurídica de la que derive la obligación garantizada 0 asegurada, así lo recoge la Resolución de 3 de octubre de 1991, e igual exigencia es la que establece la Resolución de 17 de enero de 1994 Que en este caso no resulta probada la relación jurídica que debe servir de soporte a la obligación garantizada, por cuanto, caso de existir derecho a indemnización por les perjuicios derivados de la indicada permuta y cancelación de la condición resolutoria, únicamente podría estar en el patrimonio de la sociedad Euromallorca Empresa Promotora, Sociedad Anónima, como titular que era de la finca en el momento de ambos otorgamientos y únicamente podría estar en el patrimonio de doña Amelia Navarro Alameda, en el caso de haberse producido la liquidación de la expresada sociedad o cesión por parte de la misma a dicha señora, del posible derecho a indemnización Que tal extremo debería acreditarse para su posible la inscripción de la hipoteca por cuanto tal como está configurada sin acreditar tales extremos, no puede formar parte del patrimonio relicto por doña Amelia Navarro Alameda. Que el tercer defecto tiene el carácter de subsanable, y en cuarto al mismo hay que señalar que al no indicarse en la escritura la titularidad sobre la hipoteca constituida por parte de doña Leyre Dúo Navarro y don Ariel Dúo de la Llosa, va en contra del principio de determinación y no se puede argumentar que serían beneficiarios o partícipes en la misma proporción en que fueron herederos de doña Amelia Navarro, por cuanto que podría inscribirse sin constar la aceptación de leo herederos.
El Presidente del Tribunal Superior de las Islas Baleares confirmó la nota del Registrador, fundándose en los argumentos expuestos por éste en su informe
La Procuradora recurrente apeló el acto Presidencial manteniéndose en sus alegaciones contenidas; en su escrito de interposición del recurso gubernativo
Vistos los artículos 393, 1089, 1 138, 1251 y 1857 del Código Civil, 9, 11, 12, 104, 105 y 142 de la Ley Hipotecaria, 51, 54 y 117 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de 9 de febrero de 1898, 16 de julio de 1902, 28 de marzo de 1903, 14 de diciembre de 19 12, 4 de julio de 1984, 23 de diciembre de 1987, 22 de marzo de 1988, 3 de octubre de 1991, 17 de enero, 1 y 23 de marzo, de 1994, 11 de enero de 1995, y 30 de marzo, 6 de jumo y 24 de julio de 1998
1. En el supuesto de hecho del presente recurso, el Consejero Delegado de determinada sociedad otorga escritura pública mediante la cual se constituye, en favor de los des recurrentes, como herederos de otra persona, hipoteca unilateral de máximo para garantizar, basta el límite que se indica, la deuda que pudiera resultar en favor de dicho causante por las, irregularidades detectadas en la permuta formalizada mediante escritura autorizada el 13 de febrero de 1995, respecto de la finca registral 31.236 del Registro de la Propiedad de Felamitix, y, en concreto, de la cancelación de la condición resolutoria explícita pactada como garantía del cumplimiento de la referida permuta, así como del hecho de confesar y dar por recibido su precio consignado de 16.500.000 pesetas, cuando es lo cierto que no fue así, amén de que dicho precio tampoco fue el realmente convenido entre las partes, ni responde al valor de los bienes objeto de permuta al ser éste muy superior a aquél.
2. Según el primero de los defectos objeto de este recurso - primero de la nota de calificación -, el Registrador deniega la inscripción de dicha escritura porque, al no haber ostentado la mencionada causante, en ningún momento de la historia registral de la finca hipotecada -que fue objeto de la referida permuta, derecho alguno sobre la misma, se trata de una hipoteca constituida en garantía de una obligación cuya existencia, tal como está configurada, no será posible
3. Es cierto que, según la doctrina de esta dirección general, el principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que ha de inscribirse (cfr artículos 9.2º de la Ley Hipotecaria y 51,6º del Reglamento Hipotecario), lo que tratándose del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito garantizado (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1857 del Código Civil), exige como regla general la precisa determinación de la obligación a la que sirve. Pero también es cierto que este centro directivo ha considerado reiteradamente que en materia de hipotecas el principio de determinación de los derechos inscribibles se acoge con notable flexibilidad, a fin de facilitar el crédito, permitiéndose, en ciertos supuestos, la hipoteca sin la previa determinación registral de todos los elementos de la obligación. No se precisa, ciertamente, que la obligación por asegurar tenga ya existencia jurídica ni que ésta sea definitiva, puede constituirse también en garantía de una obligación futura o sujeta a condición (artículo 142 de la Ley Hipotecaria), pero también en esta hipótesis es preciso identificar, al tiempo de su constitución, la relación jurídica básica de la que derive la obligación que se pretende asegurar, y solamente si se produce su efectivo nacimiento, en su caso, y autónoma exigibilidad, precederá el desenvolvimiento de la garantía hipotecaria.
4. En el presente caso, y dada la necesaria concreción del objeto del recurso gubernativo a las cuestiones directamente relacionadas con los defectos expresados en la nota de calificación (artículo 117 del Reglamento Hipotecario), debe advertirse que aparece suficientemente determinada la relación jurídica básica - vinculante ya para el eventual deudor - cuya anomalía o irregularidad de lugar precisamente al nacimiento de la concreta, obligación asegurada, consistente en la de indemnizar daños y perjuicios o las responsabilidades pecuniarias que deriven de aquélla en favor - como herederos de la mencionada causante - de los acreedores hipotecarios , sin que a ello pueda oponerse que dicha causante no haya ostentado titularidad registral alguna sobre la finca hipotecada y objeto de esa relación jurídica básica, en tanto en cuanto pueden ser aseguradas con garantía hipotecaria no sólo las obligaciones, que nazcan de los contratos, sino también las que tengan su origen en la ley, cuasi contratos y en los actos u omisiones ilícitos, o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia (cfr artículo 1.089 del Código Civil), y aunque, como acontece en ciertas modalidades de la denominada hipoteca de seguridad, la existencia de dicha obligación sea solo eventual, pero derivada de una relación ya existente, de suerte que la plena efectividad de la hipoteca requiera la prueba extrarregistral de la existencia del crédito garantizado
5. Respecto del segundo de los defectos recurridos, relativo ala falta de concreción de la participación que en la hipoteca constituida tendrían cada uno de los dos acreedores hipotecarios, cabe recordar que, como ha declarado reiteradamente este centro directivo (cfr, por todas, la resolución de 23 de marzo de 1994), en desenvolvimiento del principio de especialidad, cuando se trata de un supuesto de cotitularidad de un derecho mal debe expresarse en el asiento, de forma precisa, la concreta cuota correspondiente a cada uno de ellos, lo que en el caso debatido se traduce en la necesidad de especificar bien la participación que en el crédito hipotecariamente garantizado corresponde a cada uno de los acreedores si es mancomunado, bien el carácter solidario del mismo, sin que sea suficiente, en el primer supuesto, la mera presunción de igualdad derivada de los artículos 393 y 1.138 del Código Civil, presunción que, dado su carácter de tal (vid artículo 1.251 de dicho Código), no define en modo alguno la verdadera extensión del derecho de cada acreedor,
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, revocando el auto apelado y la nota del Registrador respecto del primero de leo defectos recurridos, y desestimarlo en lo referente al restante
Madrid, 28 de abril de 1999 -El Director general, Lius María Cabello de leo Cobos y Mancha
Excmo Sr Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares
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