21741 RESOLUCIÓN de 6 de octubre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Ildefonso Fernández Ferrándiz, Presidente del Consejo de Administración de la sociedad mercantil “Instituto Municipal de Suelo Móstoles, Sociedad Anónima”, contra la negativa de don José Antonio Calvo González de Lara, Registrador mercantil de Madrid número IX, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales, en los que se recogía la modificación de los estatutos sociales.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Ildefonso Fernández Ferrándiz, Presidente del Consejo de Administración de la sociedad mercantil, de capital íntegramente perteneciente al Ayuntamiento de Móstoles, "Instituto Municipal de Suelo Móstoles, Sociedad Anónima”, contra la negativa de don José Antonio Calvo González de Lara, Registrador mercantil de Madrid número IX, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales, en los que se recogía la modificación de los estatutos sociales.
I
El 21 de marzo de 1997, la entidad mercantil “Instituto Municipal de Suelo Móstoles, Sociedad Anónima” otorgó ante el Notario de Madrid don Carlos Vázquez Balbontín una escritura por la que se elevaron a público los acuerdos sociales adoptados el 14 de marzo del mismo año por Junta general de accionistas, en la que se recogía la modificación del artículo 19 de los estatutos sociales.
Presentada la escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: “El Registrador mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos. De conformidad con el Reglamento de Gestión de Servicios de los Municipios, en las sociedades de capital íntegramente participado por el municipio, el número máximo de Consejeros es de nueve. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 10 de abril de 1997.- El Registrador. Firma Ilegible”.
Don lldefonso Fernández Ferrándiz interpuso recurso de reforma contra la calificación del Registrador basándose en las siguientes consideraciones jurídicas: 1ª.) Se hace una cita a un Reglamento inexistente, que se supone debe referirse al Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y luego manifiesta que dicha norma no tiene naturaleza mercantil, por lo que cae fuera de las competencias del Registro Mercantil, conforme al artículo 2 de su Reglamento. En consecuencia, el Registrador no puede entrar a dilucidar sobre la legalidad de una normativa que nada tiene que ver con los empresarios y sociedades mercantiles que, además, es competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo a ésta a quien correspondería enjuiciar un acto que nada tiene que ver con la normativa que regula la actividad de las empresas mercantiles. 2ª.) Pero es que, además, la normativa a que se refiere el Reglamento de Servicios citado, en lo referente al máximo número de miembros del Consejo de Administración, ha de considerarse derogada por lo dispuesto en la Constitución y la vigente legislación aplicable a las Corporaciones Locales, según se recoge en la doctrina de nuestros Tribunales, e incluso en el vigente derecho positivo. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 35/1992 dispone que cuando exista una Ley que regule la materia con el carácter de básica, la consideración de tal calificativo de lo dispuesto en un Reglamento sólo puede derivar de lo prevenido directa o indirectamente de la Ley. La normativa básica de las Corporaciones Locales viene dada por la Ley 7/1985, de 2 abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y por el texto refundido de las disposiciones legales en vigor en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, bloque normativo que no contiene limitación alguna para la designación del número de componentes del Consejo de Administración de una sociedad mercantil de propiedad municipal. En definitiva se deduce la no vigencia de lo previsto en dicho Reglamento de Servicios en su artículo 93, por ir contra lo dispuesto en el artículo 103 del texto refundido del régimen local y no fijarse límite alguno en la Ley de Sociedades Anónimas para determinar el número máximo de componentes del Consejo de Administración de las sociedades anónimas. 3ª.) Pero cabría añadir que, además, el título III del Reglamento de Servicios citado contiene una serie de limitaciones respecto a las diferentes formas de gestión que pueden ser utilizadas por las entidades locales, que son incompatibles con la autonomía de las mismas para la elección del mejor modo de gestión de sus propios intereses, según proclama el artículo 140 de la Constitución, por lo que ha de considerarse, en lo que respecta al número máximo de miembros del Consejo de Administración, derogado, ya que dicho Reglamento es no solamente preconstitucional, sino que fue dictado en un régimen no democrático, totalmente incompatible con la legislación que regula las corporaciones democráticas de nuestros días. 4ª.) Y el propio Registro Mercantil de Madrid ha procedido a registrar escrituras de constitución de sociedades mercantiles de diversos Ayuntamientos en las que se establecía que los Consejos de Administración estarán integrados por un número de Consejeros no inferior a 11, en base a la actual legislación sobre las entidades locales o bien con un número mínimo de nueve miembros y un máximo de 15, etc.
El Registrador mercantil de Madrid resolvió el recurso de reforma desestimando la pretensión del recurrente y confirmando la nota de calificación en todos sus extremos, e informó: 1º.) Que admitiendo la imprecisión de la nota de calificación que motiva este recurso, ha de estimarse no obstante, que aquel defecto queda subsanado por la propia precisión realizada por el recurrente de la norma jurídica invocada en la nota de calificación, sin que en consecuencia pueda considerarse que ha habido una indefensión para la sociedad recurrente. 2º.) El artículo 2 del Reglamento del Registro Mercantil al que se refiere el recurrente señala los sujetos y actos inscribibles en el Registro Mercantil, moviéndose en un campo distinto de la función calificadora de dicho Registro. El ámbito de la función calificadora del Registrador mercantil viene dado por los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, plasmado en el principio de legalidad que se hace efectivo mediante el ejercicio de aquella función y que presupone un examen del título presentado a efectos de comprobar si contiene los presupuestos necesarios para proceder ala inscripción solicitada. Sin entrar en los caracteres de esta función ni en la discusión doctrinal y jurisdiccional acerca de su naturaleza jurídica, o de su encuadre dentro de la llamada jurisdicción voluntaria, bien con algunas matizaciones que la diferencian de la propia de los actos de jurisdicción voluntaria (Resolución de 10 de abril de 1934), el Registrador mercantil cuando califica ejerce una función de control de la legalidad vigente del acto que pretende acceder a los libros del Registro. Este control de legalidad no viene limitado, en el supuesto de escritura pública que protocoliza actos inscribibles realizados por una sociedad anónima, por ningún precepto, debiendo, en consecuencia, determinar la validez del acto contenido en relación a todo el ordenamiento legal vigente y que sea aplicable al supuesto concreto. En conclusión sobre este punto, no tiene nada que ver la aseveración del recurrente de la sumisión de los actos de los municipios a la jurisdicción contencioso-administrativa, con la competencia del Registrador mercantil para calificar los documentos presentados y sin perjuicio de acudir a la vía del recurso gubernativo contra la calificación registral, o a la de los Tribunales de Justicia para que los interesados litiguen entre sí acerca de la validez de los títulos calificados (artículo 66 del Reglamento del Registro Mercantil). No pueden sustraerse al control de legalidad que realiza el Registrador los actos inscribibles realizados por sociedades mercantiles, aunque éstas tuvieran características especiales como en el caso que nos ocupa, ya que en caso contrario quebraría el principio constitucional de seguridad jurídica, la norma acerca de la defensa de la competencia y todo el sistema registral mercantil basado en la Directivas de la Unión Europea. 3º.) Que en cuanto al fondo del asunto que motiva el recurso presentado, lo que se trata de dilucidar es si una norma que no está expresamente derogada, es de aplicación en el momento actual, esto es, si el artículo 93 en relación con el 73 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1995 sigue en vigor lo que no pone en discusión el recurrente que se limita a expresar una opinión, que el citado precepto está derogado tácitamente por tratarse de una norma predemocrática, y si bien es cierto que el Reglamento de Servicios tiene una larga vida, también lo es que no se alcanza a ver cuál es el aspecto antidemocrático de una norma que impone restricción al número de Consejeros de una sociedad municipal, que si bien es cierto que en el momento actual no se adivina cuál es su finalidad, también lo es que mientras no sea derogado no infringe ningún precepto o norma fundamental de las que regulan el régimen de las sociedades municipales. 4º.) El artículo 93 del Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales no se puede considerar derogado por la Constitución Española. El Tribunal Constitucional no aplica con rigidez el efecto derogatorio, en ocasiones lo aplica sólo a preceptos concretos y no a Leyes enteras en otra, el Tribunal Constitucional sostiene la necesidad de apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución, exigiendo que la incompatibilidad entre la Ley preconstitucional y la Constitución sea insalvable. A mayor ahondamiento, el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local, el Real Decreto 781/1986, en sus diversas disposiciones derogatorias, no se refiere para nada a la derogación al Reglamento de Servicios citado. El legislador ha manifestado expresamente su voluntad derogatoria señalada en el punto primero 14 disposiciones que quedan derogadas, y en el punto segundo, otra derogación que continúa siendo expresa aunque con indeterminación relativa de las disposiciones que se entienden derogadas, planteando un problema que debe de ser resuelto en cada momento por el intérprete, que sólo debe considerar derogadas las normas anteriores cuando haya oposición, contradicción o incompatibilidad. 5º.) En conclusión, a las sociedades municipales se les impone, además de las exigencias generales que cualquier sociedad mercantil haya de cumplir, las particulares de su especialidad. Afirmar que el artículo 93 del Reglamento de Servicios porque imponga una restricción en cuanto al número de Consejeros o de que el capital esté íntegramente desembolsado es antidemocrático y anticonstitucional, no deja de ser una aseveración insostenible. Si el Ayuntamiento hubiera optado por constituir la sociedad con la forma de sociedad limitada la propia Ley de 23 de marzo de 1995 -muy posterior a la Constitución- limita el número de Consejeros a un máximo de 12.
Don Ildefonso Fernández Ferrándiz se alzó contra la anterior resolución reiterando los argumentos alegados en el recurso de reforma y añadió: 1º.) Con fecha 27 de junio de 1997, el Registro Mercantil de Madrid ha procedido a la inscripción plena de la modificación de los estatutos de una sociedad municipal aumentando de 9 a 11 el número de miembros del Consejo de Administración. Dicha sociedad es de capital íntegramente perteneciente al Ayuntamiento de Móstoles, por lo que se produce una disparidad de criterios entre los Registradores, incompatible con lo dispuesto en el artículo 60 del vigente Reglamento del Registro Mercantil sobre uniformidad de los criterios de calificación. Disparidad de criterios con respecto al mismo hecho que constituye una quiebra del principio de igualdad ante la Ley y de la plena garantía jurídica para los legítimos intereses de los administrados, contraria al mandato contenido en el artículo 103.1 de la Constitución, desarrollado por el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2º.) En definitiva, el asunto es de tal importancia que creemos se escapa de la propia función del Registro Mercantil, al ser una cuestión ajena a la calificación registral, por lo que no se debería entrar a enjuiciar algo que en definitiva correspondería realizar a los Tribunales de Justicia, tal como se resolvió por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 18 de noviembre de 1993.
Vistos los artículos 73 y 93 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; el artículo 103.1 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; 9.h) de la Ley de Sociedades Anónimas; y la Resolución de 18 de noviembre de 1993.
1. El Registrador deniega la inscripción de los acuerdos de modificación de estatutos del “Instituto Municipal de Suelo Móstoles, Sociedad Anónima” porque se establece que el Consejo de Administración estará integrado por un mínimo de tres y un máximo de 11 Consejeros, cuando, a juicio de aquél, por aplicación del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales el número máximo de Consejeros es de nueve, al tratarse de una sociedad íntegramente participada por el municipio.
Considera el recurrente que la norma del mencionado Reglamento que impone la restricción cuestionada, sobre que supone una limitación a la plena autonomía de las Corporaciones Locales a la hora de determinar el número de miembros del Consejo de Administración de sociedades mercantiles cuyo capital haya sido íntegramente desembolsado por aquéllas, ha sido derogada por el artículo 103.1 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, según el cual “...La sociedad se constituirá y actuará conforme a las disposiciones legales mercantiles...”.
2. Si se tiene en cuenta: a) Que no son la calificación registral ni el recurso gubernativo las vías adecuadas para declarar la vigencia o derogación de las normas referidas, y b) que, no obstante, puede entenderse que las peculiaridades establecidas en los artículos 93 y 73 del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales en relación con el número máximo de componentes del Consejo de Administración de sociedades anónimas cuyo capital social pertenezca íntegramente a una entidad local no chocan frontalmente con la remisión que a la legislación mercantil general hace el artículo 103 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, por lo que, en tanto no se da oposición, debe estimarse que el régimen general de sociedades anónimas se halla complementado o modalizado por las exigencias que resultan de la normativa especial aplicable a la sociedad de que se trata, debe concluirse en la confirmación del defecto invocado por el Registrador.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la decisión del Registrador.
Madrid, 6 de octubre de 1999.- El Director general, Luis María Cabello de los Cabos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número IX.
