RESOLUCIÓN del 9 de marzo de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Construcciones Mando, Sociedad Anónima», contra la negativa de la Registradora Mercantil de Toledo, doña Pilar del Olmo López, a inscribir una escritura de elevación, a público de acuerdos sociales.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Francisco Javier Blanco Galán, como Apoderado de «Construcciones Frando, Sociedad Anónima», contra la negativa de la Registradora Mercantil de Toledo, doña Pilar del Olmo López a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
I
El 12 de noviembre de 1998, mediante escritura otorgada ante el Notario de Torrijos, don Pablo José López Ibáñez, se elevaron a público los acuerdos adoptados por «Construcciones Frando, Sociedad Anónima», en Junta general extraordinaria y universal de 8 de octubre de 1998, en la que entre otros acuerdos, se modifica el artículo 24 de los Estatutos Sociales para establecer el carácter remunerado del cargo de Administrador en los siguientes términos: «Dicha remuneración consistirá en una asignación fija anual que será determinada cada año por la Junta General de accionistas de la sociedad para el ejercicio en el curso del cual se adopta, sin que en ningún caso el importe de dicha retribución pueda exceder del 5 por 100 de la cifra de negocios del ejercicio inmediatamente precedente, calculada ésta conforme a lo que establece el artículo 191 de la Ley de Sociedades Anónimas. La distribución entre los Administradores de la asignación establecida por Junta corresponderá al Consejo de Administración de la sociedad. La distribución de la remuneración entre los Consejeros podrá ser distinta para cada uno de ellos».
Presentada la citada escritura en el Registro Mercantil de Toledo fue calificada con la siguiente nota: «1. El R. M. está cerrado por falta del depósito de 1996 (artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil). 2. La remuneración tiene que estar señalada en los Estatutos, sin que pueda dejarse al arbitrio de la Junta (artículos 9 y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas). Toledo, 26 de diciembre de 1998».
Don Francisco Javier Blanco Galán interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación y alegó: 1.° Se estima conveniente precisar en relación con el primer defecto, relativo a la falta de depósito de las cuentas del ejercicio 1996, que asimismo con las correspondientes al ejercicio de 1997, han sido objeto de depósito con fecha de 22 de enero de 1999, en ese Registro Mercantil. 2.° Que cuando en la nota de calificación se concreta que la remuneración estará señalada en los Estatutos Sociales, según los artículos 9 y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas, se debe querer decir que se establecerá por vía estatutaria el sistema de retribución de los Administradores no pudiendo quedar al arbitrio de la Junta la determinación de dicho sistema, y ya que queda establecido estatutariamente de forma clara y determinante que el cargo tiene carácter remunerado, será preciso, por tanto, definir qué se entiende por sistema de retribución para poder determinar si la cláusula estatutaria cuya inscripción se ha rechazado cumple o no los requisitos exigidos legalmente. 3.° Partiendo de la interpretación que la Dirección General de Registros y del Notariado hace en relación con el sistema de retribución, la Resolución de 17 de febrero de 1992 exige que la fijación de la remuneración quede determinada en los Estatutos, que cuando consista en una participación en beneficios, la cuantificación del porcentaje quede, igualmente, determinada en éstos, y que se especifique una determinación del sistema de retribución. Y al comentar los artículos 9 y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas dice que: «Estos artículos no excluyen el que los Estatutos se limiten a prever la posibilidad de retribuciones a los Administradores y el concreto sistema a aplicar en el caso afirmativo, pero en todo caso confieren a la Junta general la decisión sobre la procedencia o improcedencia de retribuir dicho cargo, según las circunstancias por las que atraviese la sociedad; únicamente rechazan estos artículos que, ante el silencio estatuario sobre este extremo de la retribución de los Adminis tradores, pueda la Junta acordarla, Dado que en el caso de los Estatutos de ..Construcciones Frando, Sociedad Anónima» no concurre el silencio estatutario y la determinación de la remuneración está perfectamente regulada por los estatutos sociales, no se vulnera precepto legal alguno. La Resolución de 6 de mayo de 1997 respecto a una cláusula de remuneración de Administradores por la que se estipula: «Una cantidad fija más una participación en beneficios», el único punto sobre el que se centra, por ser contrario al citado artículo 130 de Ley de Sociedades Anónimas, es la necesidad de la determinación exacta del porcentaje sobre beneficios, sin que en ningún momento se entre a discutir la adecuación de la remuneración, consistente en una cantidad fija, a lo establecido por la Ley de Sociedades Anónimas, de lo que se deduce su validez. En esta línea, la Resolución de 23 de febrero de 1993 pone de relieve que los intereses que se pretenden proteger al regular la remuneración a los Administradores, son tanto las expectativas económicas de los socios, como de los propios Administradores, exigiendo que se prevea estatutariarnente: a) La posible retribución de éstos (lo que queda perfectamente determinado en el artículo 24 de los Estatutos). b) El concreto sistema retributivo que prevea (lo que también está determinado, ya que el sistema elegido es el de asignación fija anual) y c) El alcance económico (delimitado al introducirse un máximo al importe anual que para cada año determinará la Junta General, esto es, el 5 por 100 sobre la cifra de negocios del ejercicio inmediatamente precedente). De la misma manera, no son inscribibles las cláusulas que prevean una participación en beneficios, pero que no llegan a establecer el porcentaje concreto, Resolución de 6 de mayo de 1997, siendo claro que el criterio retributivo consistente en una asignación fija anual no puede confundirse con el sistema de participación en beneficios de los Administradores. Y otras Resoluciones han analizado determinadas cláusulas estatutarias en las que se establecían sistemas de remuneración alternativos o acumulativos a elección de la propia Junta, llegando a la conclusión de su inaceptabilidad, Resoluciones de 18 de febrero, 2, 20, 25 de marzo, 4 de octubre de 1991. Como en el artículo debatido no existe más que un único sistema retributivo, perfectamente especificado por los estatutos y la asignación fija anual determinada cada año por la Junta general, no le es de aplicación lo establecido en las resoluciones mencionadas, y por tanto resulta perfectamente inscribible. 4.° En relación con este tema, la doctrina ha señalado la posibilidad de que la remuneración se establezca mediante alguno o varios de los siguientes sistemas: a) Una retribución fija; b) Una retribución que, aun cuando referida a una cantidad fija, puede ser variable; c) Una retribución variable, en cuanto dependa del volumen del negocio de la Sociedad; d) Un sistema no sólo variable, sino aleatorio, que consista en una participación en beneficios, como afirma parte de la doctrina. Otro sector doctrinal, manifiesta que la exigencia de la fijación estatutaria de la retribución de los Administradores se refiere únicamente al concreto sistema de retribución, lo que indica es que la determinación del sistema no quede en manos de la Junta General, ni de los Administradores (como remarca la propia Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 26 de abril de 1989). La Junta sí podrá determinar la cantidad final de dicha retribución (en este mismo sentido se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1974), de forma que no se exija una fijación concreta de su cuantía que requeriría una continua modificación estatutaria en cada momento, para proceder a su adecuación cada año, lo que llevaría al absurdo dado que los Estatutos, que por su propia naturaleza, son norma rectora del funcionamiento de la Sociedad, estarían destinados a cambiar constantemente para responder a las necesidades operativas de aquélla. 5.° En definitiva, la cláusula aprobada por la Junta general de «Construcciones Frando, Sociedad Anónima» cumple con las exigencias respecto a los elementos que han de regular la determinación de la retribución de los Administradores ya que: a) Se establece de forma inequívoca en los Estatutos sociales, el carácter de remunerado del cargo de Administrador; b) Se determina en los Estatutos cuál es el sistema concreto, sin dejar a la Junta General la elección del mismo, ya que únicamente se prevé la posibilidad de que reciban una asignación fija anual, eliminando así cualquier otro sistema de entre los que anteriormente han sido reseñados, quedando protegido el interés de los Administradores, en que la existencia y el sistema concreto de su retribución quede perfectamente delimitado por los estatutos, sin que la Junta pueda modificarlos. c) Se determina el alcance económico de dicha retribución, al fijarse un límite máximo a la cantidad fija anual que determine la Junta (igual al 5 por 100 sobre la cifra de negocios de la Sociedad del ejercicio anterior, que es conocido a priori, con anterioridad a la adaptación del acuerdo de la propia Junta). Esta previsión redunda en la protección de los intereses de los accionistas, presentes y futuros, que conocen el límite máximo que recibirán los Administradores. Al reunir estas tres características que han sido perfiladas en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de febrero de 1993, se cumplen también las condiciones establecidas por la Ley de Sociedades Anónimas, el Reglamento del Registro Mercantil y la doctrina de la misma Dirección General.
La Registradora Mercantil mantuvo la nota de calificación con respecto al segundo de los defectos, habiendo sido subsanado el primero e informo: 1.° Que la retribución especificada en dicho artículo 24 de los Estatutos no se ajusta a las exigencias legales ya que como comenzaba la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de abril de 1989, la retribución puede consistir en una cantidad fija mensual o anual, o en un porcentaje de beneficios y en ambos casos, fijarse los módulos de revalorización. No se discute que no se haya establecido en los Estatutos el carácter retribuido del cargo de Administrador, que se ha señalado un sistema de retribución, de lo que se trata es de decir que el sistema se opone a lo dispuesto en las disposiciones legales, puesto que sólo cabe dos opciones, o bien que señalen los estatutos una cantidad fija o bien referirse a una participación de los beneficios, con los límites que marca la Ley. En este caso, el sistema utilizado no es ninguno de los anterior, porque se especifica como remuneración una cantidad fija anual, que será determinada por la Junta General, sin que en ningún caso el importe anual de dicha retribución pueda exceder del 5 por 100 de la cifre del negocio del ejercicio inmediatamente anterior. Pero además aunque se admitiera, se dejaría a ulteriores decisiones de la Junta la cantidad fija señalada, obviando los límites exigidos por el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas, que exige que queden cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y se haya reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por 100 o el tipo más alto que los estatutos hayan reconocido.2.° Que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de febrero de 1991 dice que los artículos 9 h) «in fine» y 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas son categóricos y no dejan lugar dudas. Los Estatutos han de precisar el concreto sistema retributivo a aplicar, sea éste simple o combinado, que su alteración exigirá la oportuna modificación estatutaria previa. No es suficiente la mera previsión de un límite máximo de retribución, sin indicar cuál será el contenido de ésta. En el supuesto presente se está incumpliendo lo dispuesto en dicha resolución, pues se establece un límite máximo de retribución, aunque referida a la cifra de negocio del ejercicio inmediatamente anterior. 3.° Que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de diciembre de 1995, que si bien se refería a una sociedad limitada, es oportuna por ser de aplicación en aquel entonces la normativa de la Ley de Sociedades Anónimas en materia de retribución de los Administradores, afirmaba que cuando la misma consistía en una participación en las ganancias «la medida de tal participación, es decir, el tanto por ciento en que se cifra, debe constar en los estatutos con toda certeza y debe ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse un límite máximo de percepción».
El recurrente se alzó contra la anterior resolución, reiterando los argumentos alegados en el recurso de reforma y añadió: 1.° Que según el criterio de la señora Registradora Mercantil el sistema de retribución acordado por la Junta General se opone a las disposiciones legales y considera como únicas opciones posibles a la hora de establecer la remuneración las dos siguientes: Una cantidad fija o una participación en beneficios, con los límites que marca la Ley, careciendo, esta afirmación, a su juicio, de cualquier base legal, jurisprudencial o doctrinal. La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 26 de abril de 1989 que se cita, lejos de establecer como únicas opciones posibles, los dos sistemas anteriormente señalados, analiza para el tema considerado objeto de recurso, por una parte, la falta de claridad en cuanto al sistema de retribución por haberse establecido un doble sistema retributivo y por otra, los defectos de una de las modalidades previstas por la sociedad, que es la de participación en ganancias, sistema que ya está regulado en el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y que no es el establecido por «Construcciones Frando, Sociedad Anónima». 2.° Asimismo, cita la Resolución de 20 de febrero de la misma Dirección General para decir que los estatutos han de prever el concreto sistema retributivo a aplicar, simple o combinado, exigiéndose, por tanto para su alteración la oportuna modificación estatutaria previa. Sin embargo, con respecto a esta resolución entendemos que se considera una cláusula estatutaria que no determina de manera indubitada cuál había de ser el concreto sistema de retribución, porque no fija dicho sistema, sino se limita a señalar un límite máximo a la retribución. En el presente caso no le sería de aplicación, pues como la propia señora Registradora dice: «No se discute que no se haya establecido en los estatutos el carácter retribuido del cargo de Administrador, ni que se haya señalado un sistema de retribución, 3.° E igualmente menciona en apoyo de su decisión la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado de 11 de diciembre de 1995, siendo evidente que dicha resolución no es aplicable, pues alude a la remuneración consistente en una participación en las ganancias, por cuanto el sistema retributivo adoptado por «Construcciones Frando, Sociedad Anónima», se refiere a una cantidad fija anual establecida por la Junta general. 4.° Por último, se repite que la cláusula recurrida reúne las condiciones delimitadas por la Resolución de 23 de febrero de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Vistos los artículos 9.h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de 26 de abril de 1989, 18 y 20 de febrero, 20 y 25 de marzo, 26 de julio y 4 de octubre de 1991, 17 de febrero de 1992, 23 de febrero de 1993, 11 de diciembre de 1995, 6 de mayo de 1997, 19 de febrero y 15 de octubre de 1998 y 29 de marzo, 15, 18 y 21 de septiembre de 1999 y 15 de abril de 2000.
1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de determinada cláusula de los Estatutos sociales según la cual la remuneración de los administradores consistirá en una asignación fija anual que será determinada cada año por la Junta general de accionistas de la sociedad para el ejercicio en el curso del cual se adopta, sin que en ningún caso el importe de dicha retribución puede exceder del 5 por 100 de la cifra de negocios del ejercicio inmediatamente precedente, calculada ésta conforme a lo que establece el artículo 191 de la Ley de Sociedades Anónimas, La Registradora rechaza su inscripción porque, según expresa en la nota de calificación, «la remuneración tiene que estar señalada en los estatutos, sin que pueda dejarse al arbitrio de la Junta»; y en su decisión, aunque reconoce que la cláusula debatida establece el sistema de retribución, concluye que éste se opone a las disposiciones legales ya que, a su juicio, sólo cabe dos opciones, señalar en los estatutos una cantidad fija o fijar una participación en los beneficios, con los límites que marca la Ley.
2. Como ha señalado reiteradamente esta Dirección General (cfr. la Resolución de 23 de febrero de 1993 y las demás citadas en los vistos), la compaginación del legítimo interés de los socios y las expectativas económicas de los propios administradores impone la necesaria previsión estatutaria, tanto de la posibilidad misma de retribución de éstos, como, en su caso, del concreto sistema retributivo que se prevea -sea éste simple o combinado-, a fin de que los accionistas puedan formarse una idea precisa de la significación de los derechos económicos de los administradores y de su repercusión a la hora de la fijación de los beneficios sociales distribuibles. Ello impone el rechazo de todas aquellas previsiones estatutarias en las que claramente se eluda aquella exigencia por remitir a la propia Junta toda decisión, no sólo sobre la efectiva existencia de retribución, sino también sobre su modalidad o sistema y alcance económico, de modo que se difumine la definición estatutaria de los derechos de socio que la Ley presupone -cfr. artículos 9. h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil-. Lo que ocurre es que en el presente caso dichos extremos son objeto de una precisa determinación, sin que pueda exigirse como pretende la Registradora la fijación estatutaria de la cuantía concreta de la retribución, lo que, sobre no venir impuesto por las referidas disposiciones legales, se avendría mal con la propia naturaleza de los estatutos sociales como norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad al margen de las circunstancias tan cambiantes como puede ser la referida cuantía retributiva.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la decisión y la nota de la Registradora.
Madrid, 19 de marzo de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Toledo.
