En el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don José Luis Martínez Gil Vich, contra la negativa del registrador Mercantil XVI de Madrid, don José María Rodríguez Berrocal, a la inscripción del nombramiento de presidente de la sociedad «Corporación de Radio y Televisión Española, S.A.».
Hechos
I
Con fecha 16 de agosto de 2011, con el número de entrada 103.001, Asiento 1220 del Diario 2230, se presentó en el Registro Mercantil de Madrid copia de la escritura autorizada el día 4 de agosto de 2011, por el notario de Madrid, don José Luis Martínez-Gil Vich, bajo el número 1894 de su protocolo, por la que el Consejo de Administración de «Corporación de Radio y Televisión Española, S.A.U», como consecuencia de la renuncia como consejero y presidente de don A. O. S., designaba de forma rotatoria, por sorteo y con duración limitada, como presidente del Consejo de Administración al consejero don M. E. U.
II
Con fecha 31 de agosto de 2011 la citada documentación fue calificada el registrador Mercantil XVI de Madrid, don José María Rodríguez Berrocal, con la nota del tenor literal siguiente: «El registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.2 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Entidad: Corporación de Radio y Televisión Española SA. – Según el Registro el Consejo de Administración ha de estar compuesto por doce miembros (art. 11 del RRM). – Falta una previa inscripción de reelección de consejeros, pues según el Registro, don J. A. A., don F. B. M., don M. E. U., doña M. Ll. C., don S. R. B. y don J. S. A. tienen sus cargos caducados ya que fueron nombrados para los mismos, por acuerdo adoptado el día 15 de enero del 2007, por el entonces estatutario plazo de tres años (art. 11 RRM). – No consta la fecha y forma de aprobación del acta de la reunión. (Art. 97 RRM) Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción del documento, en relación con la presente calificación: A) Puede instarse… B) Impugnarse… C) Alternativamente... Madrid, 31 de agosto de 2011 El registrador.».
La calificación trascrita fue notificada al notario autorizante el día 1 de septiembre y el día siguiente es retirada la documentación de las oficinas del Registro por el presentante.
III
Con fecha 17 de octubre de 2011, y con el número de entrada 122.893, fue presentada de nuevo la escritura relacionada, junto con un escrito firmado el día 4 de octubre de 2011 por doña S. G. M., por el que se solicitaba que se extendiese la nota de calificación con la conformidad de todos los demás cotitulares.
IV
Con fecha 25 de octubre de 2011, se extendió nota de calificación en los siguientes términos: El registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.2 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Entidad: Corporación de Radio y Televisión Española SA. Presentado de nuevo el documento precedente junto con escrito firmado por doña S. G. M. por el que se solicita que la nota de calificación se extienda con la conformidad de los demás titulares del Registro Mercantil, se hace constar que la nota de calificación de 31 de agosto de 2011, ya se extendió con tal conformidad, pues en la misma consta literalmente que se «ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15-2 del Reglamento del Registro Mercantil» y además, junto con esta escritura no ha sido presentado ningún otro documento que desvirtúe o rectifique la nota de calificación ya citada de 31 de agosto de 2011. Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción del documento, en relación con la presente calificación: A) Puede instarse… B) Impugnarse directamente… C) Alternativamente... Madrid, 25 de octubre de 2011. El registrador.»
La calificación fue notificada al notario autorizante el día 26 de octubre y el día 27 al presentante de la documentación.
V
Con fecha 18 de noviembre de 2011, con el número de entrada 137.522, se presenta en el Registro Mercantil XVI de Madrid escrito de recurso, interpuesto por don José Luis Martínez-Gil Vich, notario autorizante, acompañando testimonio del documento calificado. En su escrito de interposición del recurso impugna los dos primeros defectos y «en todo caso contra el posible fondo sustantivo del último de los defectos», alegando lo siguiente: Primera. Número de miembros del consejo. El primer defecto de la nota repara en el hecho de que, a raíz de la dimisión del antiguo presidente de la entidad, los integrantes del consejo de administración son once, y no doce como rezan los estatutos de la entidad, de acuerdo, como no podía ser de otra manera, con el artículo 10 de la Ley 17/ 2006, de 5 de junio de la radio y televisión de titularidad estatal. La consecuencia de aplicar el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil conduce en este caso al absurdo, pues supone paralizar el acceso al Registro mientras no se produzca la elección de un nuevo consejero, que compete a las Cortes Generales, y la designación del nuevo presidente que corresponde al Congreso de los Diputados, a tenor del artículo 11 de la citada Ley 17/2006. No puede ser ese el sentido de la norma contenida en el artículo 23,e) de la Ley del Sociedades de Capital cuando exige la determinación en los estatutos del «número de administradores, al menos del número máximo y el mínimo». No cabe entender, que establecido un número fijo, la renuncia, como es el caso, o sin ir más lejos el hipotético fallecimiento de un administrador, comporte para la sociedad una acefalía transitoria (circunstancia que, en opinión del recurrente, únicamente se produciría de quedar reducido el número de consejeros a menos de tres). Por el contrario, el sentido de la exigencia legal no es otro que limitar la competencia de la junta general, que carece de poder para fijar el número de los administradores, más allá (artículo 242 de la Ley de Sociedades de Capital) de la variación autorizada en los estatutos, cuando exista, cosa que no ocurre en este caso. La consecuencia, pues, de establecer un número fijo no es otra que la imposibilidad de variación por la junta si no es por medio de una modificación de estatutos, si bien esta opción, como sabemos, resulta excluida por el citado artículo 10 de la Ley 17/2006. Pero, lo que parece evidente, es que entretanto el consejo de administración habrá de seguir funcionando. Será responsabilidad del consejo convocar a la junta general para proveer el nuevo nombramiento, más sin que la eficacia de sus acuerdos dependa en modo alguno de la futura provisión de la vacante. Esta misma conclusión se desprende del artículo 13 de la Ley 17/2006, ya que en dicho precepto se distingue entre dos supuestos: los de cesación de alguno de los miembros del consejo de administración, por renuncia, separación o decisión del Congreso; y la de todos los miembros del mismo en determinados supuestos. Del tenor legal se desprende, lógicamente, que la renuncia de un consejero extingue su cargo, sin repercutir en la de los demás miembros del consejo de administración que continúan en el suyo. La continuidad del consejo es esencial, como revela el artículo 12 de esa misma Ley, cuando previene la prosecución en el cargo caducado mientras no sea nombrado otro consejero. En el artículo 12 la continuidad del consejo de administración, supuesto que la caducidad puede afectar a la totalidad del mismo, se consigue gracias a la continuidad en el cargo. En el caso de renuncia esta continuidad no se puede imponer al saliente, pero su salida no impide la continuidad del consejo de administración. Y esta explicación conviene bien con lo prescrito en el artículo 247-2 de la Ley del Sociedades de Capital; «En la sociedad anónima, el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales». La constitución del consejo resultará siempre posible, aunque se hayan producido dimisiones, mientras concurran la mayoría de los vocales. Cuestión distinta, de naturaleza teórica, porque no se da en este caso, es si la expresada mayoría debe imputarse al número fijo estatuido en los estatutos o al número resultante después de la dimisión, si esa mayoría debe producirse sobre doce o sobre once. Sin ahondar en el tema, la mayoría exigida en precepto calendado se predica de los vocales, de los vocales realmente existentes, no de los posibles, ya que de lo contrario parecería ilógico a la luz del principio de conservación de la empresa, que reputa indeseable la paralización de los órganos sociales, devenida causa de disolución legal. Piénsese en lo absurdo que sería de seguir otra tesis que nombrados dos administradores solidarios, la renuncia o a la muerte de uno inhabilitara al otro. En definitiva, la alegación del artículo 11 del Reglamento Mercantil deviene impertinente: los consejeros, tras la renuncia del presidente, son los que constan inscritos; adoptan el acuerdo quienes figuran en el Registro; luego no es cuestión de tracto sucesivo. Segunda. La supuesta caducidad de los cargos. El nombramiento de los consejeros mencionados en la calificación se dispuso por tres años en cumplimiento de la disposición transitoria cuarta de la Ley 17/2006. Se trata de una especialidad que atañe al primer consejo de administración, de manera que los afectados (por sorteo) en vez de los seis años previstos para la duración del cargo en el artículo 12 de la Ley 17/2006 contarán tan solo con un mandato de tres. Pero el diferente término no es óbice para la aplicación del artículo 12, independientemente del plazo, cuando establece: «Agotado el mandato, los consejeros salientes continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos». Por tanto, los cargos caducados a los tres años continúan en vigor hasta que no se designen por las Cortes Generales sus sustitutos. Finalmente, la nota de calificación no entra en el contenido de los acuerdos adoptados, como no sea a través de la referencia al artículo 97 del Reglamento, ya que, conforme con el artículo 250 de la Ley de Sociedades de Capital, las actas del consejo de administración serán firmadas por el presidente y el secretario. El acuerdo de que se trata procede a la designación del presidente. No cree el recurrente que con la exigua mención al artículo 97 del Reglamento, el señor registrador se haya planteado la viabilidad de un acuerdo del consejo por el que se designa presidente a uno de sus miembros, cuando el artículo 17 de la Ley reguladora del ente señala que será nombrado por el Congreso de los Diputados. Semejante objeción debería figurar explícita en la nota. La falta de motivación conduce a que este recurrente deba salir al paso del posible defecto, sin que tenga constancia de que se haya realmente opuesto. Es cierto que el artículo 17 de la Ley declara: «El Consejo de Administración de la Corporación nombrará como presidente al consejero designado para tal cargo por el Congreso de los Diputados». El nombramiento lo realiza el consejo, que habrá de acatar la elección del Congreso. Pero, en el supuesto caso de que se haya producido. Entretanto, hará falta designar un presidente interino, y esta posibilidad subsiste en manos del consejo de administración, mientras no se reúna y decida el Congreso de los Diputados, pues así se desprende de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 17/2006 que somete la entidad a las normas estatales reguladoras de las sociedades mercantiles. Por tanto, el consejo, de acuerdo con el artículo 245-2 de la Ley de Sociedades de Capital podrá nombrar su presidente. La Ley especial no impide esta posibilidad. Rectamente entendido, el artículo 17 asume que la competencia para verificar el nombramiento reside en el propio consejo; si bien carece de autonomía frente a la designación realizada por el Congreso de los Diputados. Pero esta limitación, naturalmente, no es oponible mientras no se reúna el Congreso y proceda a la elección. Entretanto, por aplicación del citado precepto de la Ley de Sociedades de Capital, la competencia del consejo de administración subsiste incólume, con la única consecuencia de que el nombrado sólo lo será interinamente, a disposición de lo que en su día decida el Congreso de los Diputados. La calificación recurrida representa un quebranto de la lógica institucional de las sociedades anónimas, y, de facto, escasa sensibilidad hacía la vida societaria, pues no contempla la fatal consecuencia a la que aboca, la paralización de la sociedad, que, en este caso arrastra la gestión de un servicio público como el que desempeña Televisión Española. Si la interpretación de una norma conduce al absurdo, habría que preguntarse qué es absurdo: si la norma o la interpretación; y entre ambas, esforzarse por dar salida a la situación mediante una reinterpretación, si es necesaria, lo que ni siquiera ocurre en nuestro caso, pues en el curso de este recurso entiendo que ha quedado patente el error de principio por parte del registrador».
VI
Con fecha 24 de noviembre el registrador calificante remite el recurso, con su informe, a esta Dirección General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 18.2 y 20 del Código de Comercio; 326 y 327 de la Ley Hipotecaria; 222, 242, 245.2 y 363 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; 73, párrafo primero, de la Ley derogada de sociedades anónimas de 17 de julio de 1951; 11, 15.2, 141, 145.3, y 388 del Reglamento del Registro Mercantil; 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; las Resoluciones de esta Dirección General de 24 de junio de 1968, 30 de mayo de 1974, 15 de mayo de 1978, 25 de abril de 1994, 15 de abril, 4 de mayo y 28 de octubre de 2005, 31 de enero, 21 y 29 de marzo y 25 de octubre de 2007, 24 de noviembre de 2010 y 22 de julio de 2011; las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1974, 3 de octubre de 1988, 30 de diciembre de 1989 y 2 de marzo de 1991; los artículos 3, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 19 y 21 y la disposición transitoria 4ª de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y Televisión Estatal, y la Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 12 de noviembre de 2007, sobre el ejercicio de las funciones atribuidas a las Cortes Generales mediante la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y la Televisión de Titularidad Estatal.
1. Ateniéndonos al contenido de la nota de calificación, tal y como exige el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, son tres las cuestiones que resultan de dicha nota y se debaten en el presente recurso: La primera, si es posible nombrar presidente de un consejo de administración, cuyo número estatutario es de doce miembros, cuando está vacante una de las vocalías, precisamente la del anterior consejero-presidente que renunció a su cargo. La segunda, si es posible ese mismo nombramiento cuando de los doce miembros del consejo, uno ha renunciado a su cargo y otros seis tienen el cargo caducado por transcurso de su plazo de duración, siendo uno de los consejeros afectados por la caducidad el nombrado presidente, o si es precisa la previa reelección de los mismos. La tercera cuestión que plantea la nota de calificación es la relativa a la no constancia en la certificación de la aprobación del acta del consejo. Respecto de este último defecto, aunque el notario recurrente en el inicio de su escrito parece no estar conforme con el mismo, o al menos con lo que llama «su fondo sustantivo», en el cuerpo de su recurso, sin embargo, no realiza alegación alguna en relación directa con el mismo, por lo que el principio de congruencia con las pretensiones del recurrente, el cual incluso apunta en su escrito que se trata de un defecto de fácil subsanación, debería llevar a estimarse no recurrido. No obstante, la interpretación que el propio recurrente hace del defecto como relativo a una apreciación de posible incompetencia del Consejo de Administración de la Corporación RTVE para la designación de su presidente, y la confirmación de esta interpretación por el registrador en su preceptivo informe, deben conducir, por el mismo principio de congruencia, a fin de evitar incurrir en incongruencia omisiva, a examinar tal cuestión en esta Resolución.
2. Como cuestiones previas, antes de entrar en la resolución del recurso, deben platearse las dos siguientes. Si el recurso ha sido interpuesto en plazo y si la nota o acuerdo de calificación está suficientemente motivado.
El recurso, interpuesto por el notario autorizante, sin fecha, fue presentado en el Registro el 18 de noviembre de 2011 y, por tanto, transcurrido más de un mes desde la primera calificación del documento que según el informe del registrador fue notificada al notario el día 1 de septiembre y el día siguiente al presentante. La Resolución de este Centro Directivo de 15 de abril de 2005, ante un recurso interpuesto fuera del plazo legalmente establecido, hizo las siguientes precisiones: a) la calificación registral, una vez transcurrido el plazo para recurrir, es firme durante el plazo de vigencia del asiento de presentación y sus prórrogas, durante los cuales lo único posible es la subsanación de defectos, si son subsanables, para la inscripción del título; b) una vez caducado el asiento de presentación, el título puede volver a ser presentado en el Registro para ser de nuevo calificado, bien de la misma forma o en otra diferente, y contra esa calificación cabe recurrir gubernativamente; c) la doctrina anterior es una consecuencia del principio de prioridad pues caducado el asiento de la primera nota, ganarán prioridad, en su caso, los títulos presentados a continuación; d) pese a lo anterior, aunque el registrador admita el recurso, la Dirección General debe declarar su inadmisión en caso de que se presente fuera de plazo por extemporáneo. Y contra la inadmisión es posible el recurso ante el Juzgado de lo Mercantil.
Lo que ocurre en este caso es que, durante la vigencia prorrogada del asiento de presentación de la escritura, la misma fue objeto de nueva entrada en el Registro, que no de nueva presentación, en solicitud de que se expresara que la calificación había sido realizada con la conformidad de los cotitulares del registro conforme al artículo 15.2 del Reglamento del Registro Mercantil. El registrador extiende nueva nota en la que se limita a expresar que la conformidad de los cotitulares ya constaba en la primera calificación y que «no ha sido presentado ningún otro documento que desvirtúe o rectifique la nota de calificación citada de 31 de agosto de 2011». Es decir no existe propiamente una nueva calificación, en sentido estricto, sino simplemente una confirmación de la anterior calificación por haber sido ya calificado el documento y no existir ningún cambio respecto de la primera.
En relación con estas situaciones, el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, en su párrafo segundo, añadido por la Ley 62/2006, de 30 de diciembre, establece que «La duración de la prórroga y del plazo para interponer recurso gubernativo empezará a contar, en el caso de que se vuelva a presentar el título calificado durante la vigencia del asiento de presentación sin haberse subsanado los defectos en los términos resultantes de la nota de calificación, desde la notificación de ésta». La Resolución de este Centro Directivo de 29 de marzo de 2007 tuvo ocasión de aplicar esta norma en un caso similar al presente, declarando que «el plazo para recurrir no se empieza a contar de nuevo desde la aportación del segundo documento (si no hay nueva calificación), razón por la cual el recurso está presentado fuera de plazo». Ahora bien, este Centro Directivo ha excluido de la aplicación de la citada regla aquellos supuestos en que en la nota confirmatoria de la calificación anterior, el registrador haya indicado que contra la misma cabe interponer recurso, con indicación de órgano competente y plazo de interposición. Este fue el caso objeto de la Resolución de 24 de noviembre de 2010, en que, ante la afirmación por el registrador de que el recurso era extemporáneo, este Centro Directivo declaró que la fecha del acuerdo contra el que se recurre no es la de la primera nota de calificación, sino la de la segunda nota confirmatoria de la primera pues en dicha nota extendida al pie del título se hacía cita de los posibles recurso contra la misma. Más recientemente la Resolución de 12 de noviembre de 2011 ha reiterado este criterio. Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso actualmente examinado en que, de la documentación existente en el expediente, resulta que se incluye en la segunda nota del registrador, confirmatoria de la primera, los recursos posibles contra la misma. Por todo ello debe concluirse que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo exigido por el artículo 326 párrafo segundo de la Ley Hipotecaria, pues lo ha sido dentro del plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la nota confirmatoria en la que indicaba la posibilidad de interponer recurso.
En cuanto a la segunda cuestión previa de ausencia o insuficiente motivación de la calificación, el registrador suspende la inscripción mediante un acuerdo en el que expresa como único fundamento de Derecho de los dos primeros defectos recurridos el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil, alegando el notario recurrente insuficiente fundamentación jurídica de este acuerdo. En cuanto a esta alegación, es cierto que esta Dirección General (cfr., por todas, las Resoluciones de 4 de mayo y 28 de octubre de 2005 y, entre otras, las más recientes de 31 de enero, 21 de marzo y 25 de octubre de 2007) ha subrayado la importancia de la motivación de la calificación registral y los requisitos de la misma, sin que dada la transcendencia y frecuente complejidad de dicha actuación registral, como manifestación del control efectivo de legalidad del tráfico jurídico-inmobiliario, pueda satisfacer la finalidad a que responde mediante la mera cita rutinaria de un precepto legal, siendo preciso justificar la razón por la que ese o esos preceptos son de aplicación y la interpretación que de los mismos se efectúa. Dicha motivación debe permitir también recurrir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere ajustada a derecho; igualmente, se ha señalado que esa motivación, aun cuando pueda ser sucinta, sin embargo ha de ser suficiente. En el presente caso la motivación en que se fundamenta la calificación impugnada es manifestada de modo muy escueto, pues no expresa con precisión la razón última que lleva a considerar necesaria para la inscripción del nuevo presidente el cumplimiento del artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil. No obstante, esta Dirección General, visto el presente expediente, en el que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra el contenido del escrito de interposición del recurso, entiende que procede resolver el fondo de la cuestión para evitar dilaciones innecesarias (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1988, 30 de diciembre de 1989 y 2 de marzo de 1991).
3. El primero de los obstáculos que, a juicio del registrador, se oponen a la inscripción del nuevo presidente hace referencia a que el consejo, según el Registro, ha de estar compuesto por doce consejeros, y se apoya como fundamento de derecho en el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil. Pero este precepto, que regula el llamado principio de tracto sucesivo dentro del Registro Mercantil, contiene tres apartados, de los que hay dos que claramente no pueden ser aplicables, el primero («para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible es precisa la previa inscripción del sujeto», constando inscrita la sociedad Corporación RTVE) y el tercero («para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos», presupuesto que se cumple también en este caso), quedando sólo como de posible aplicación su apartado segundo que exige para modificar un acto otorgado con anterioridad, la previa inscripción de dicho acto. Ahora bien, el acuerdo del consejo nombrando presidente no tiene por objeto modificar acto alguno previo de la sociedad, sino subvenir, de forma provisional e interina, a la falta de presidente del mismo provocada por la dimisión o renuncia del anteriormente nombrado. Y no puede obstaculizar el nombramiento de un cargo del consejo el que éste, por circunstancias sobrevenidas, no esté compuesto por el número que fijan los estatutos de la sociedad, especialmente teniendo en cuenta la especial naturaleza de la sociedad y lo complejo del nombramiento de sus vocales por el órgano competente para ello, a que después se aludirá.
En este sentido la Resolución de este Centro Directivo de 22 de julio de 2011 ante un acuerdo de calificación denegatorio de la inscripción de una comisión ejecutiva compuesta por once miembros por establecer los estatutos que la misma estaría compuesta por doce consejeros determinó que los estatutos «no imponen que el nombramiento de todas las vacantes que puedan existir en la comisión sean cubiertas de forma simultánea mediante el nombramiento de todos sus miembros en virtud de un mismo acuerdo del consejo de administración» y que, además, la existencia de una vacante no impide el válido funcionamiento de la comisión delegada. Por tanto, el hecho de que el consejo deba estar compuesto por doce miembros y haya una vacante en el mismo, no debe impedir ni su válido funcionamiento, ni la posible inscripción de los acuerdos que el mismo adopte. Cualquier otra solución llevaría a la conclusión de que la renuncia o el fallecimiento o incapacitación sobrevenida de un consejero paralizaría la vida de la sociedad haciendo inoperante el consejo con las consecuencias negativas de todo orden que ello implica, entre ellas la disolución de la sociedad por paralización del órgano de administración (cfr. artículo 363 d. de la Ley de Sociedades de Capital). Por tanto la renuncia de un miembro del consejo, que por su propia naturaleza no puede ser impedida por el resto de los consejeros, no debe paralizar ni impedir la continuidad y funcionamiento del propio consejo.
4. La conclusión anterior se ve reforzada por la especial naturaleza y características del singular régimen legal a que está sometida la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A.U., y, en concreto, su órgano de administración.
En efecto, la sociedad estatal «Corporación de Radio y Televisión Española, SA» fue creada por Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, la cual estableció su régimen de funcionamiento. En la Exposición de Motivos de la ley se destaca que se crea la Corporación RTVE, como sociedad mercantil estatal dotada de especial autonomía, «sujeta en lo esencial a la legislación reguladora de las sociedades anónimas y cuyo capital social será íntegramente estatal». En la misma Exposición de Motivos se insiste en que «la organización de la Corporación se rige por la regulación societaria y las especialidades que recoge la presente Ley». Sus bienes y derechos serán en todo caso de dominio privado o patrimoniales y su personal se regirá por relaciones laborales, comunes o especiales, sujetas a los derechos y deberes contenidos en el Estatuto de los Trabajadores.
En consonancia con ello el artículo 3 de la Ley encomienda el servicio público de radio y televisión a la Corporación de Radio y Televisión Española, SA y en el artículo 5 se dice que se trata de una sociedad mercantil estatal con especial autonomía, dotada de personalidad jurídica y plena capacidad. Tendrá forma de sociedad anónima de capital íntegramente estatal y «actuará con independencia funcional respecto del Gobierno y de la Administración General del Estado».
En el artículo 6 se establece su régimen jurídico concretado en su ley propia, sus estatutos, la legislación audiovisual y la legislación de las sociedades mercantiles estatales, y finalmente por la legislación mercantil general. En el mismo sentido el apartado 3 de la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, establece que la Corporación de Radio y Televisión Española, como sociedad anónima estatal «se regirá en primer lugar por su Ley reguladora y sus estatutos sociales; en segundo lugar por su legislación sectorial y por las normas reguladoras de las sociedades mercantiles estatales en lo que le sean de aplicación, y, en defecto de la anterior normativa, por el ordenamiento privado». En materia de órganos de la corporación, sin embargo, el esquema de fuentes se regula de forma distinta pues según el artículo 9 de la misma Ley, bajo el epígrafe de «órganos de la corporación», su organización «se regirá de conformidad con lo dispuesto en la legislación mercantil para las sociedades anónimas, con las especialidades establecida en la presente Ley».
Su consejo, como órgano de gestión y representación, se compone de doce miembros elegidos por la Cortes Generales con determinados condicionamientos, siendo de la competencia del Congreso de los Diputados la elección del presidente (cfr. artículo 10 y 11 de la Ley).
El plazo de duración del mandato de los consejeros será de seis años pero los consejeros salientes continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos. Sus vacantes se cubren por las Cámaras, al igual que el nombramiento, y se renovará parcialmente por mitades cada tres años (cfr. artículo 12).
El proceso del nombramiento, tanto de los consejeros como de su presidente, es relativamente complejo, dado su origen, y en lo que a este expediente afecta se concreta en la disposición transitoria cuarta que, tras prever que el primer mandato de la mitad de los consejeros durará tres años, añade que en la primera designación de los consejeros y del presidente de la Corporación de Radio y Televisión Española, si transcurrieran dos meses desde la primera votación en cada Cámara y no se alcanzare la mayoría de dos tercios, el Congreso podrá designar por mayoría absoluta a los doce consejeros y al presidente. También es de aplicación a esta materia de renovación parcial del consejo la Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 12 de noviembre de 2007, sobre el ejercicio de las funciones atribuidas a las Cortes Generales mediante la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y la Televisión de Titularidad Estatal, según la cual en caso de cese por causa distinta de la separación o decisión del propio Congreso de los Diputados, es la propia Corporación Radio y Televisión Española la que comunica al Congreso de los Diputados y al Senado el cese de los consejeros o de su presidente, a efectos de poder proceder a la cobertura de la vacante correspondiente o, en su caso, a la elección de un nuevo consejo de administración.
Por todo ello, previsoramente, la propia Ley reguladora de la Corporación, como hemos visto, dispone la continuidad de los cargos o consejeros que vayan cumpliendo su mandato hasta que sean nombrados los nuevos, y ello en clara sintonía con el precepto de la Ley de Sociedades de Capital que dispone también la continuidad de los administradores, caducado su cargo, hasta que se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (cfr. artículo 222 de la Ley de Sociedades de Capital).
5. El segundo defecto plantea la caducidad del nombramiento de una serie de consejeros y la falta de previa inscripción de la reelección de estos. El problema está relacionado con el sistema de renovación parcial de consejeros que establece el artículo 12.3 de la ley 7/2006, al prever que «el Consejo de Administración se renovará parcialmente por mitades, cada tres años», y que trata de facilitar la disposición transitoria 4ª disponiendo que «el primer mandato de la mitad de los consejeros durará tres años» (frente a la regla general de seis), y que»en la primera sesión del Consejo de Administración se determinará por sorteo qué consejeros cesarán transcurrido el plazo de tres años desde su nombramiento».
La «ratio legis» del sistema de renovación parcial del consejo de administración se conecta con la conveniencia, en caso de duración limitada de los consejeros, de evitar el cese simultáneo y automático de la totalidad del consejo, situación anómala que debe evitarse. Esto es precisamente lo que hace la Ley 17/2006 al establecer la renovación parcial del consejo y la forma de llevarla a cabo. Ahora bien esta renovación parcial del consejo no quiere decir que los consejeros señalados para cesar en la primera parte de su mandato lo hagan automáticamente una vez cumplido su plazo de duración. Se opone el artículo 12 de la reiterada Ley 17/2006 al disponer que «agotado el mandato, los consejeros salientes continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos». Esta norma de continuidad o prórroga del mandato se contempla específicamente para la causa de cese consistente en la expiración del término del mandato, que es la que parece concurrir en el caso de los consejeros con cargo caducado a que se refiere la nota de calificación.
Esta solución, además, es la que se desprende igualmente del fundamental principio de conservación de la empresa a que se ha referido en otras ocasiones este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), en cuya virtud en caso de caducidad de consejeros sin que conste que hayan sido renovados debe estimarse que existe una prórroga tácita o de hecho de los mismos, al menos a los efectos de tomar decisiones que impidan la paralización de la sociedad y sobre todo a efectos de poder convocar junta general con la finalidad de reconstituir el órgano de administración. Este mismo criterio aparece confirmado por el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital que permite la convocatoria de la junta por los administradores que permanezcan en el cargo, aunque el órgano de administración no esté debidamente constituido, siempre que esa convocatoria se limite al acuerdo relativo al nombramiento de nuevos administradores. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1974 entendió que el transcurso del plazo de duración no implica el cese automático de los administradores «sino que deberá llevarse a cabo la oportuna celebración de junta general convocada por los mismos para el nombramiento de nuevos administradores», pues si se sentara el criterio de caducidad automática la sociedad quedaría sin representación legal. Y este mismo criterio debe aplicarse en este caso. Es decir, dado que las Cortes Generales no han procedido a la renovación parcial del Consejo, todos sus consejeros cuyo mandato ha expirado «continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos», sin que de tal norma se deriven particulares limitaciones funcionales a los consejeros así prorrogados. Procede, por tanto, revocar este segundo defecto de la calificación.
6. Finalmente, resta por examinar la cuestión relativa a la competencia para la designación de los miembros del consejo de administración y para la elección de su presidente. Como se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, los primeros son elegidos por las Cortes Generales (ocho por el Congreso de los Diputados y cuatro por el Senado), y previamente los candidatos se han de someter a una audiencia pública con el fin de que ambas Cámaras puedan informarse de su idoneidad para el cargo, requiriendo su elección una mayoría de dos tercios. El Congreso de los Diputados designa, de entre los doce consejeros electos, al presidente del Consejo, igualmente por mayoría de dos tercios (cfr. artículo 11). Finalmente «el Consejo de Administración de la Corporación nombrará como presidente al consejero designado para tal cargo por el Congreso de los Diputados» (cfr. artículo 17 número 1). Tan sólo respecto de la primera designación de los consejeros y presidente se prevé la eventualidad de que las Cámaras no alcancen la mayoría requerida para las respectivas designaciones, estableciendo a tal efecto la disposición transitoria 4ª de la Ley 17/2006 que, «si transcurridos dos meses desde la primera votación en cada Cámara no se alcanzare la mayoría que prevén los artículos 11.3 y 11.4, el Congreso podrá designar por mayoría absoluta a los doce consejeros y al presidente». Entronca este particular régimen de designación y nombramiento de los consejeros de la Corporación con las previsiones del artículo 20 de la Constitución española que garantiza los valores del pluralismo, veracidad y accesibilidad, y la regulación por ley «de la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado», control parlamentario que se proyecta, entre otras manifestaciones, en el indicado procedimiento de designación de los consejeros y presidente del Consejo de Administración de la Corporación Radio y Televisión Española, como instrumento de garantía de cumplimiento de la finalidad de servicio público a que responde. La única excepción a la regla de la intervención parlamentaria en la designación de los citados consejeros y presidente se encuentra en la disposición transitoria tercera, apartado 2, de la Ley 17/2006, y se refiere a la designación de un administrador provisional único que se encargará de la administración y representación de la Corporación «hasta el nombramiento como consejeros de las personas designadas por las Cortes Generales como miembros del Consejo de Administración de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 11 de esta Ley». Pero lo limitado de esta excepción no hace sino reforzar la regla general de designación parlamentaria.
A la vista del tenor literal de los preceptos citados, de su finalidad de garantizar el control parlamentario de la actividad de la Corporación en consideración a la transcendencia social de los servicios públicos de información, y de la ausencia de otras excepciones que la prevista respecto del momento constitutivo de la Corporación, incluida en el régimen transitorio de la Ley, y la prevalencia de las especialidades señaladas en ésta sobre el régimen común de la legislación mercantil sobre las sociedades anónimas (cfr. artículos 6 y 9 de la Ley 17/2006), no puede aceptarse la interpretación del Notario recurrente en el sentido de que ante la renuncia del presidente del consejo de administración, pueda proveerse al nombramiento de uno nuevo por acuerdo mayoritario del propio consejo, de forma autónoma y sin que preceda la preceptiva y previa designación por el Congreso de los Diputados, ni siquiera aunque se pretenda limitar temporalmente la vigencia de dicho nombramiento y dotarle de un carácter provisional o interino (en el caso concreto de este recurso para un plazo que va desde el 20 de julio de 2011 hasta el 31 de agosto del mismo año), y ello con el argumento de que la vinculación del Consejo de administración a la persona del presidente elegido por el Congreso sólo existe si tal designación se ha producido, entendiendo que en caso contrario ningún obstáculo debe existir para que, ocurrida la dimisión del consejero-presidente, sea el propio Consejo el que, dadas las muy importantes funciones que se concentran en dicha figura (cfr. artículo 19 a 21 de la Ley), adopte las medidas necesarias, en los términos establecidos por el artículo 245.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que con las limitaciones establecidas en los estatutos y en la ley, le permite regular su propio funcionamiento, pues entre tales limitaciones legales figuran las ya expresadas impuestas por la Ley 17/2006, con su exigencia de previa designación por el Congreso de los Diputados.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto a los dos primeros defectos señalados y desestimarlo en cuanto al tercero, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 14 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.
