Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor José María Soldevila Trías de Bes, notario del Ilustre Colegio de Cataluña, contra la calificación de la registradora de la propiedad del Registro de Barcelona núm. 5, señora Blanca Mercadé Merola, que suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.
Relación de hechos
I
La señora A. B. M., de vecindad civil catalana, murió en Barcelona el 3 de junio de 2011, habiendo otorgado testamento ante el notario del Ilustre Colegio de Cataluña, señor José María Soldevila Trías de Bes, el día 4 de abril de 2002. En este testamento, la causante efectuaba una serie de legados y atribuciones a favor de sus nueve sobrinos e instituyó como herederos universales por partes iguales a un primo hermano y a tres de sus sobrinos, estableciendo asimismo el derecho d representación de los descendientes de sus citados herederos, por estirpes, en caso de premoriencia o conmoriencia.
II
El 4 de octubre de 2011, el mencionado notario autorizó una escritura de manifestación y aceptación de herencia de la testadora, en virtud de la cual uno de los designados como heredero renunció pura y simplemente a la herencia, aceptándola los otros tres y adjudicándose los bienes inventariados por terceras e iguales partes. Entre estos bienes había una finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad número 5 de Barcelona, en el tomo 1736, libro 1402, folio 233, finca número 90.679.
III
El día 12 de junio de 2012 se presentó copia en papel de manifestación y aceptación de herencia ante el Registro de la Propiedad número 5 para su inscripción, acordando su titular por nota de fecha 26 de junio suspender el despacho del título presentado, considerando que en el testamento otorgado por la señora A. B. M. se establecía una sustitución vulgar y que, habiendo renunciado un heredero, para que opere el derecho de acrecer a favor de los otros, se tiene que acreditar que el renunciante no tiene descendientes o, si existen, se precisa su intervención. Cita en apoyo de su nota el artículo 425-1 y 3 del Código civil de Cataluña (CCCat), los artículos 3, 14, 18, 19 bis y 76, 78, 82 párrafo 3º, y 98 del Reglamento hipotecario, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de enero de 1996, 26 de julio de 1993 y 3 de junio de 2002, y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de septiembre de 1987, 11 de febrero de 2002, 21 de junio de 2007 y 12 de noviembre de 2008.
IV
Presentada nuevamente la escritura el 8 de noviembre de 2012, volvió a ser suspendida su inscripción por la registradora mediante nota de 26 de noviembre, por la razón anteriormente expuesta, repitiendo los mismos argumentos, a los cuales añadía los artículos 110 del Código de sucesiones por causa de muerte (CS) y 421-6 del Código civil de Cataluña, las disposiciones transitorias primera y segunda 2 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro IV del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, y la resolución de esta Dirección General de 28 de noviembre de 2005.
V
El 24 de diciembre de 2012, el notario autorizante de la escritura de manifestación y aceptación de herencia presentó recurso ante esta Dirección General contra la calificación negativa, rechazando la interpretación que del testamento efectúa la registradora y afirmando que la testadora estableció verdaderamente un derecho de representación en su sucesión, afirmación que sustenta en el principio de libertad de testar, que inspira el derecho civil catalán, y que recogen los artículos 421-1, 421-6 y 425-1 del CCCat. Destaca asimismo las diferencias entre el derecho de representación y la sustitución vulgar y concluye recordando que la causante exteriorizó su voluntad en un testamento abierto, regulado en el artículo 421-13 del CCCat, en el cual es decisiva la intervención del notario, a efectos de plasmar esta voluntad de manera que recoja lo querido por el causante.
VI
La registradora de la propiedad emitió el preceptivo informe el 4 de enero de 2013, reiterando y defendiendo su calificación, argumentando que en la interpretación del testamento no hay que sujetarse necesariamente al tenor literal de las palabras utilizadas y que el derecho de representación no cabe en la sucesión voluntaria, y concluyendo que lo que realmente existe en el testamento es una sustitución vulgar tácita. Asimismo, manifiesta que no ha practicado la notificación prevista en el artículo 3.5 Ley 5/2009, de 28 de abril, a los posibles afectados por la adjudicación hereditaria por ignorarse sus nombres y domicilios, si bien los tres hijos del repudiante -en su condición de heredero uno de ellos y de legatarias las otras dos- otorgaron asimismo la escritura de manifestación y aceptación de herencia. La registradora remitió el correspondiente expediente a esta Dirección General, teniendo entrada en la misma el día 28 de diciembre de 2012.
VII
En la resolución del recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
La cuestión debatida y la legislación aplicable al presente supuesto
1.1 La cuestión que ocasiona esta resolución es, fundamentalmente, una cuestión de interpretación de la voluntad testamentaria, relativa al significado que se tiene que dar a la expresión "derecho de representación" utilizada por la testadora en una de las cláusulas de su testamento, y que ha determinado las posturas contrapuestas de la registradora de la propiedad que calificó negativamente la escritura de manifestación y aceptación de herencia que se quería inscribir y del notario autorizante de esta escritura, ahora recurrente.
1.2 La aplicación al presente supuesto de las normas del derecho civil de Cataluña no tiene que plantear ninguna duda atendida la vecindad civil de la testadora. Sí la puede suscitar, en cambio, la legislación catalana que sea aplicable, ya que tanto la registradora de la propiedad, en sus notas de calificación, como el notario recurrente, en su escrito, citan y se basan en preceptos del Libro IV del CCCat, relativo a las sucesiones. Con todo, de las disposiciones transitorias 1ª y 2ª de la Ley 10/2008, de 10 julio, que aprobó el Libro IV del CCCat, se desprende que son las normas del Código de sucesiones de Cataluña de 1991 -durante cuya vigencia se otorgó el testamento cuya interpretación se discute- y no las del Código civil de Cataluña las que se tienen que aplicar en este caso.
1.3 Ciertamente, en la resolución del presente supuesto, la solución a la cual se llega es sustancialmente la misma, tanto si se aplica el Código de sucesiones, como si se aplica el Código civil de Cataluña, ya que los preceptos que éste último dedica al derecho de representación y a la sustitución vulgar reproducen en buena medida -excepto en algún punto que no afecta en la solución adoptada- los ya recogidos en el Código de sucesiones. Pero no siempre será así y parece conveniente fijar claramente cuál es la legislación que se tiene que aplicar.
Segundo
El régimen jurídico del derecho de representación y de la sustitución vulgar
2.1 El llamado "derecho de representación" opera en el ámbito de la sucesión intestada y, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 328 del Código de sucesiones por causa de muerte [articulo 441-7 del CCCat], como a consecuencia del mismo, "los descendientes de una persona premuerta, declarada ausente o indigna, son llamados a ocupar su lugar", añadiendo el segundo párrafo que "[e]l derecho de representación sólo se aplica a los descendientes del causante, sin limitación de grado, y a los hijos del hermano, pero no se extiende a los descendientes de los hijos de éste". Por lo tanto, el derecho de representación constituye un mecanismo legal, en virtud del cual los descendientes de una persona designada legalmente como heredera son llamados igualmente por la ley para ocupar su lugar en caso de que aquélla no llegue a ser -por no poder serlo- efectivamente heredera. De la configuración legal del derecho de representación importa destacar tres características: en primer lugar, que actúa en aquellos supuestos en los cuales el originariamente designado como heredero no llega a serlo por no poder serlo, pero no por no querer serlo: si el designado repudia la herencia no opera el derecho de representación, ya que no puede ser "representado" en una sucesión quien no quiere ser sucesor ni participar en ella; en segundo lugar, que aquéllos a los que la ley llama a falta del originariamente designado como heredero son y sólo pueden ser descendientes de éste; y, finalmente, que estos descendientes suceden al causante no por derecho propio, sino precisamente por derecho de representación.
2.2 Por su parte, la sustitución vulgar actúa en el ámbito de la sucesión testada y, según el artículo 167.1 del CS [artículo 425-1.1 del CCCat], consiste en la institución de "un heredero ulterior o segundo, para al caso en qué el primero o el anterior instituido no llegue a serlo porque no quiera o porque no pueda". En este caso, se trata de un mecanismo creado por la voluntad del testador, pensado fundamentalmente para evitar la apertura de la sucesión intestada y que se caracteriza por las siguientes notas: en primer lugar, porque actúa en los casos en los que el designado de forma testamentaria como heredero no llega a serlo, bien por no poder serlo, bien por no querer serlo; en segundo lugar, porque los llamados a ocupar su lugar son designados por el propio testador y éste puede instituir a quien quiera, de manera que puede nombrar como sustituto no ya quien no es descendiente suyo, sino incluso a quien no guarda ninguna relación de parentesco con él; y, en tercer lugar, porque los sustitutos suceden al testador por derecho propio.
2.3 De lo que se ha expuesto se desprende que el llamado derecho de representación y la sustitución vulgar son instituciones de derecho sucesorio que -con independencia de las diferencias que se acaban de señalar- persiguen una misma finalidad: establecer un sucesor al originariamente designado -sea por la ley, sea por la voluntad del testador- para aquellos casos en que éste no llegue a serlo efectivamente. Ciertamente, no se pueden desconocer las diferencias existentes entre ambas instituciones, pero tampoco se puede desconocer que no todas son esenciales o inherentes a una o a otra. En nuestra opinión, lo son, por una parte, que en el derecho de representación el heredero instituido originariamente no lo es por no poder serlo, mientras que, en la sustitución vulgar, también por no querer serlo; y por otra parte que a los llamados para ocupar la posición del heredero originariamente instituido los designa, en el derecho de representación, la ley, que, además, los llama por ser descendientes del instituido, y en la sustitución vulgar los designa la voluntad del testador, que puede nombrar a quien quiera como sustituto. En cambio, es una diferencia de carácter accidental que la sustitución vulgar opere en la sucesión testada y el derecho de representación en la intestada, ya que si está claro que la ley no puede recurrir a instituciones que precisan de la voluntad particular precisamente en supuestos en qué esta falta, la voluntad particular sí puede recurrir a instituciones legales, a no ser -cómo es obvio- que una norma imperativa lo prohíba. En este sentido y atendiendo exclusivamente a este último punto de vista, la distinción entre el derecho de representación y la sustitución vulgar sufre de un excesivo nominalismo y, de hecho, hay ordenamientos jurídicos que -como el derecho navarro: cf. Leyes 223 y 309 de su Compilación- admiten el derecho de representación en la sucesión testada, regulando asimismo en este ámbito la sustitución vulgar; y por otra parte y con respecto a nuestro propio derecho el Preámbulo del Código de Sucesiones [IV, c), 7] anunciaba como novedad "la que introduce el derecho de representación en la sucesión testada en el supuesto de institución genérica de 'hijos' o de la institución nominada y sin partes de todos los hijos", prevista en el artículo 144 del CS y que ahora recoge el artículo 423-8 CCCat.
Tercero
La posibilidad de admitir el derecho de representación en la sucesión testamentaria y el respeto a la voluntad del testador
3.1 El criterio de esta Dirección General es, pues, admitir la posibilidad de que el derecho de representación actúe en la sucesión testada, si el testador considera oportuno recurrir a esta institución como instrumento más adecuado para articular su voluntad. La voluntad del causante es el principio rector de la sucesión testamentaria y ésta se rige por esta voluntad -artículo 101 del CS y, ahora, artículo 421-1 CCCat- siempre que la misma se manifieste en testamento "otorgado conforme a la ley". El control legal es fundamentalmente un control formal, relativo al otorgamiento del testamento, y no de contenido. Que el derecho de representación esté legalmente regulado en el ámbito de la sucesión intestada no significa que sus normas sean consustanciales a ella y no impiden que el testador las utilice, ya que no son normas de derecho necesario ni su incorporación en un testamento atenta contra el orden público. El recurso al derecho de representación en la sucesión testada responde simplemente al deseo del causante de excluir la repudiación de la herencia de los supuestos que provocan que ésta pase a los descendientes del designado como heredero en primer lugar. Lo mismo podría conseguirse a través de la sustitución vulgar, estableciéndola única y exclusivamente para el caso que el heredero designado no pueda heredar, excluyendo el supuesto de que no quiera hacerlo. Pero eso puede dar lugar a dudas en la interpretación de la voluntad testamentaria -precisamente en razón de la "fuerza expansiva" de la sustitución vulgar a la que alude la registradora- y exige una prevención expresa del testador [cf. artículo 167 del CS y, ahora, artículo 425-1 CCCat], innecesaria en el caso de recurrir al derecho de representación.
3.2 La postura defendida por la registradora de la propiedad parte de un punto de vista excesivamente estricto en la interpretación del testamento, que atiende más al ámbito sucesorio -legal o voluntario- en el cual desarrollan sus efectos el derecho de representación y la sustitución vulgar, que a la finalidad que persiguen ambas instituciones: enmendar la falta del heredero designado originariamente y posibilitar que otro ocupe su lugar. Ciertamente y como recuerda la registradora, la interpretación del testamento -tal como establecía el artículo 110 del CS y, ahora, el artículo 421-6.1 CCCat- no exige "sujetarse necesariamente al significado literal de las palabras utilizadas"; pero tampoco permite desconocerlo, sobre todo si puede ayudar a establecer "la verdadera voluntad del testador". En este sentido, conviene tener presente el carácter notarial del testamento otorgado por la causante: es evidente que ésta había manifestado al notario la voluntad que quería exteriorizar en su testamento y la utilización en una de sus cláusulas de una institución tan técnica como el derecho de representación obedece sin duda al asesoramiento profesional del notario autorizante.
3.3 Según esta Dirección General, si la testadora recurrió al derecho de representación, lo hizo conociendo su significado y eso tiene que llevar a negar que nos encontremos ante una sustitución vulgar tácita, tal como defiende la registradora de la propiedad en sus notas y en su informe. De aceptar su tesis, la fuerza expansiva de la pretendida sustitución, prevista en el testamento sólo para los supuestos de premoriencia o conmoriencia, la hace igualmente aplicable a los de renuncia -o, mejor, repudiación- de la herencia, justificando así su postura de exigir que se acredite que no existen descendientes del repudiante o, de existir, su intervención -consintiéndola- en la repudiación. Ahora bien, todavía rechazando la interpretación propuesta por la registradora, en este caso concreto se da la circunstancia que los tres hijos del repudiante -"sustitutos vulgares" según esta tesis- concurrieron efectivamente al otorgamiento de la escritura de manifestación y aceptación de herencia, uno de ellos como coheredero y las otras dos como legatarias, sin pronunciarse respecto de la declaración de renuncia o repudiación de su padre, reclamar derecho alguno como eventuales sustitutos del mismo, ni oponerse al acrecentamiento a favor de los restantes coherederos que aceptaron la herencia.
3.4 Finalmente y aunque pueda ser ocioso señalarlo, esta Dirección General quiere recordar que la presente resolución no impide, si cualquier interesado lo considera procedente, tratar de establecer la voluntad de la testadora en juicio ordinario, que es donde realmente procede dilucidarla.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto por el señor José María Soldevila Trías de Bes y la revocación de la calificación de la registradora del Registro de la Propiedad núm. 5 de Barcelona.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el juzgado de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 8 de marzo de 2013
Santiago Ballester Muñoz
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas.
