9708923 RESOLUCIÓN de 21 de marzo de 1997, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona don Miguel Tarragona Coromina contra la negativa de don Juan María Díaz Fraile, Registrador de Igualada número 2, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona don Miguel Tarragona Coromina contra la negativa de don Juan María Díaz Fraile, Registrador de Igualada número 2, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
El día 16 de julio de 1992, mediante escritura pública autorizada por don Miguel Tarragona Coromina, Notario de Barcelona, La Caixa d'Estalvis del Penedés, don Avelino Jiménez Parra y doña Pilar Alonso Márquez otorgan escritura de préstamo hipotecario a través de la cual se financia la construcción de una vivienda unifamiliar.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Igualada número 2 fue calificada en lo que aquí interesa: «A) Se suspende la inscripción del precedente documento por el defecto subsanable consistente en la falta de coincidencia entre la situación constructivo-urbanística del inmueble hipotecado resultante del Registro (en el que figura como nueva "en construcción") y la manifestada en el título que se describe el inmueble conforme ha de resultar de su completa y definitiva construcción, con arreglo al principio hipotecario de determinación y al artículo 37, números 1 y 2, del Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y sus concordantes. No se toma anotación suspensiva por no solicitarse... Contra la presente nota, extendida a solicitud del Notario autorizante, cabe recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, conforme a los artículos 66 de la Ley Hipotecaria, 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario y disposición adicional séptima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el plazo y por los trámites que resultan de los artículos citados del Reglamento Hipotecario.—Igualada, 31 de diciembre de 1992.—El Registrador, Juan María Díaz Fraile».
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra el apartado A) de la nota de calificación, y alegó: Que la escritura de hipoteca se otorgó para financiar la construcción de una vivienda unifamiliar. Que en el pacto 1 de la escritura se dice que se entrega en el momento el 85 por 100 del principal, y que para disponer del 15 por 100 restante «la parte prestataria debe acreditar haber concluido totalmente la construcción». Que en la escritura de hipoteca se describe la finca sin indicar que está «en construcción» o «acabada», si bien de la misma queda patente que la construcción no se ha concluido. Que se entiende que la referida escritura debe inscribirse en el Registro por las razones siguientes: 1. De la propia escritura resulta que la finca está en construcción. La no conclusión de la edificación está expresada reiteradamente en la escritura y no es imprescindible que se exprese en la propia descripción de la finca. No es que se deduzca que la obra no se ha concluido, se manifiesta expresamente. 2. Que aunque en la propia escritura no constara que la obra no está concluida debería inscribirse, haciéndose constar que según el Registro la edificación no consta concluida. 3. Lo establecido en el artículo 112 de la Ley Hipotecaria. 4. La norma urbanística. El artículo 37 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana se refiere únicamente a las escrituras de declaración de obra nueva, no siendo aplicable a las compraventas e hipotecas. 5. Que la aplicación que el Registrador pretende de la norma es ilegal por no ajustarse a la ley; es contraria al tráfico jurídico y económico y no responde a ninguna de las finalidades para las que fue dictada, que son, la concordancia entre la descripción registral y la realidad y la protección del adquirente.
IV
El Registrador, en defensa de su nota, informó: 1. Fundamento jurídico de la calificación recurrida. 1.1 El principio de especialidad en la descripción del bien o derecho objeto del tráfico jurídico registrable. En virtud de dicho principio presenta una importancia singular la determinación de la identidad del inmueble objeto del negocio jurídico celebrado, siendo la identificación dicha una de las principales funciones de la calificación (Resoluciones de 7 de julio de 1960 y 2 de septiembre de 1991). Precisamente por ello la legislación notarial impone a los fedatarios públicos una especial diligencia y cuidado en la descripción de los inmuebles sujetos a registro (artículos 170, párrafo 1, y 172 y 173 del Reglamento Notarial). La legislación hipotecaria proclama la nulidad de las inscripciones en que se omita alguna de las circunstancias del artículo 9 de la Ley (artículo 30 de la Ley Hipotecaria), y ello debido a que la finca es elementos básico y primordial de nuestro sistema hipotecario, basado en el folio real (artículo 8 de la Ley Hipotecaria). Que en virtud de lo declarado a las Resoluciones de 14 de mayo de 1981, 2 de septiembre de 1991 y 28 de abril de 1992, resulta preciso que la descripción escrituraria se extiende a los planos horizontal y vertical, comprendiendo tanto la posición de solar sobre la que se asienta la edificación como ésta misma, respecto a la que igualmente se habrán de evitar inexactitudes y errores. Que esto es aplicable a los requisitos y circunstancias descriptivas «necesarias» para la inscripción. Que no se puede aceptar la tesis de que un dato de tanta importancia económica y jurídica, como el que la construcción haya o no concluido, no es imprescindible que se exprese en la propia descripción de la finca. 1.2 La mutación del contenido urbanístico de la propiedad urbana, y su trascendencia en el ámbito de las declaraciones de obras nuevas.—La Ley 8/1990 sobre Reforma del Régimen Urbanístico introduce en nuestro sistema legal una profunda reforma en el régimen jurídico de la propiedad urbana. En virtud de tal reforma, la propiedad inmobiliaria del suelo no tiene «ab initio» contenido dominical previo consolidado alguno, y sí un mero conjunto de expectativas urbanísticas que se irán convirtiendo en facultades titularizadas. El «iter» complejo de formación sucesiva del contenido de la propiedad inmobiliaria se integra por la adquisición de sucesivas facultades urbanísticas, teniendo particular interés sobre las dos últimas facultades de dicho «iter», el derecho a edificar y el derecho a la edificación. Tras la reforma, la licencia de edificación es el nuevo título atributivo de la aptitud jurídica necesaria para edificar, pasando con ello a sustraer tal cualidad atributiva del propio dominio del suelo. La naturaleza jurídica del «ius edificandi» de «facultad jurídica» pasa a ser una «potestad-función» de ejercicio vigilado administrativamente y sometido a graves sanciones por su no uso o abstención en el plazo dispuesto. La sanción radica en la extinción del propio derecho a edificar y en la correlativa pérdida del aprovechamiento urbanístico adquirido previamente mediante su expropiación al 50 por 100 de su valor, acompañada de la expropiación de las obras ya realizadas por su coste de ejecución. Por tanto, hasta que no concluya la construcción, la posición jurídica del propietario es una posición condicional y sometida a la amenaza de extinción de unas facultades y de la expropiación de otras. Que, claramente, se aprecia que es muy distinta la naturaleza jurídica de la garantía hipotecaria adquirida, según que ésta recaiga sobre una edificación concluida o no finalizada, ya que en un caso sería una garantía firme y segura, y en otro sería una garantía claudicante y amenazada de resolución. Que en virtud de la reforma introducida por la Ley 8/1990, los Notarios y Registradores no pueden autorizar e inscribir respectivamente escrituras de declaración de obra nueva sin la correspondiente licencia municipal y certificado técnico sobre ejecución o conclusión de la obra (artículo 37, número 2, del texto refundido). Que en los supuestos de declaración de obra nueva «en construcción», una vez finalizada la obra el citado artículo impone la obligación a cargo del propietario de hacer constar en el Registro la terminación de la obra mediante acta notarial que incorporará al efecto la correspondiente certificación técnica. El incumplimiento constituye un ilícito civil o urbanístico que ha de ser evitado en la medida de lo posible. Que, en caso contrario, se podrían ver perjudicados los derechos del tercer poseedor o ulterior adquirente de la finca hipotecada sobre la que exista una obra en construcción, pero que en el Registro, siguiendo el error de la escritura, figure como terminada, y respecto de cuya última fase constructiva constada por el aludido tercer poseedor, podría pretender el acreedor hipotecario la extensión de su hipoteca. A este respecto hay que señalar lo manifestado por la Resolución de 6 de febrero de 1986. 2. Refutación de las alegaciones del Notario recurrente. Que lo expuesto en el apartado anterior pretende también la refutación de las alegaciones formuladas por el Notario. Que la afirmación de que la falta de inscripción del documento perjudicial al tráfico jurídico y a la seguridad o interés de la entidad acreedora, aparte de no ser correcto, no supone en sí un motivo de impugnación de la calificación, pues cabe entender que la inscripción no se produce sino por una obstinada negativa del Notario a rectificar la escritura subsanando el defecto señalado. Que en lo que afecta al tráfico jurídico en él se hallan implicados, desde la perspectiva de la protección registral, no sólo el interés de las partes intervinientes en el negocio jurídico concreto de que se trate, sino que también pueden verse afectados intereses de terceras personas ajenas en principio al mismo y, en concreto en materia urbanística se ven implicados los intereses generales de toda la comunidad, a los que atiende asimismo el Registrador en su calificación. Que en cuanto al supuesto perjuicio que se le pudiera derivar a la entidad acreedora en el caso presente por la falta de inscripción, el mismo es inexistente, puesto que en el último apartado de la estipulación primera del contrato, las partes pactan que la entidad prestamista estaría expresamente facultada para exigir como condición previa a cualquier desembolso que la presente escritura haya sido inscrita en el Registro de la Propiedad.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó la nota del Registrador, fundándose en las razones jurídicas expresadas en la calificación que han sido explicadas en el informe del Registrador.
VI
El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 5, 23 y siguientes y 37 de la Ley del Suelo; 9, 106 y 110.1 de la Ley Hipotecaria; 51 del Reglamento Hipotecario y la Resolución de 6 de febrero de 1986.
1. En el presente recurso se plantea la posible inscripción de una hipoteca constituida sobre una vivienda unifamiliar en garantía de un préstamo concedido precisamente para la financiación de la construcción de dicha vivienda, inscripción que es suspendida por el Registrador por discordancia entre el título y el Registro toda vez que tabularmente la finca hipotecada aparece en estado de «construcción» en tanto que en el título calificado se describe como si estuviera ultimada esa construcción.
2. Ciertamente, el título calificado no es adecuado para reflejar registralmente la conclusión de la obra al no reunir los requisitos del artículo 37 de la Ley del Suelo. Ahora bien, ningún obstáculo se aprecia para inscribir —como ocurre con otros gravámenes próximos como el embargo— la hipoteca calificada sobre la finca gravada, tal y como registralmente aparece descrita, esto es, en fase de construcción (reflejándolo así en la nota de despacho), toda vez que queda perfectamente identificado el inmueble objeto de gravamen. Adviértase que la identificación de los inmuebles se efectúa básicamente en función de su naturaleza, situación, linderos y superficie (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario) y, respecto a estos datos, hay plena coincidencia entre el Registro y el título, y considérese que las edificaciones pasan a ser partes integrantes de la finca sobre la que se asientan —se extiendan o no aquéllas los gravámenes preexistentes sobre ésta—, la cual conserva su unidad jurídica e identidad aunque se modifique su estado o configuración.
La anterior conclusión es plenamente congruente con las previsiones legales sobre la extensión de la hipoteca respecto de las nuevas edificaciones (véase artículo 110.1 de la Ley Hipotecaria) y con las previsiones expresamente pactadas para la ahora constituida (se estipula su extensión a las nuevas edificaciones que realice el deudor o el tercer poseedor que se subrogue en su misma posición jurídica), toda vez que no habiéndose hecho constar tabularmente la terminación de la edificación, el contenido del asiento no prejuzgará si la misma estaba ya concluida al tiempo de la inscripción de la hipoteca ni, por tanto, servirá de elemento acreditativo de la efectiva extensión de la garantía a la edificación descrita si realmente existe al tiempo de la ejecución, y ello sin perjuicio del valor probatorio que entre los otorgantes tendrán las manifestaciones al respecto vertidas en la escritura calificada.
3. Por lo demás, tampoco la aplicación de los principios inspiradores de la nueva Ley del Suelo obstaculizan la inscripción pretendida, pues la adquisición sucesiva del derecho a urbanizar, del derecho al aprovechamiento urbanístico, derecho a edificar y derecho a la edificación (cfr. artículos 5, 23 y siguientes), no excluye la propiedad privada del suelo ni, por tanto, su hipotecabilidad actual (cfr. artículo 106 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de la mayor o menor trascendencia económica de la garantía constituida, según el grado de cumplimiento de los deberes urbanísticos.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el auto apelado y la nota del Registrador, en cuanto al extremo recurrido.
Madrid, 21 de marzo de 1997.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
