11597 Resolución de 6 de mayo de 1997, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Sant Celoni don Miguel Benet Mancho, contra la negativa de don Nicolás Nogales Colmenarejo, Registrador mercantil de Barcelona número VIII, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la sociedad «Fito i Fills, Sociedad Anónima».
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Sant Celoni don Miguel Benet Mancho, contra la negativa de don Nicolás Nogales Colmenarejo, Registrador mercantil de Barcelona número VIII a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la sociedad «Fito i Fills, Sociedad Anónima».
Hechos
I
El 18 de mayo de 1993, la entidad mercantil «Fito i Fills, Sociedad Anónima» otorgó, ante el Notario de Sant Celoni don Miguel Benet Mancho, una escritura por la que se elevaron a público los acuerdos adoptados el 15 de mayo de 1993 por la Junta general extraordinaria y universal. En virtud de dichos acuerdos se da nueva redacción a determinados artículos de los Estatutos sociales, entre ellos el artículo 29 que dice lo siguiente: «El cargo de Administrador es retribuido. La remuneración será fijada por la Junta general, consistiendo en una cantidad fija más una participación en los beneficios, con las limitaciones que al efecto establece la Ley y sin que la suma de ambas magnitudes pueda sobrepasar los límites establecidos en el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas».
II
Presentada la escritura el 14 de septiembre de 1993 en el Registro Mercantil de Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: «Registro Mercantil de Barcelona. Inscrito el precedente documento con la excepción que se dirá, al folio 48 del tomo 24.439, hoja número B-74.452, inscripción tercera. Suspendida la inscripción por lo que se refiere al acuerdo de establecimiento del sistema de retribución de los Administradores y consiguiente modificación del artículo 29 de los Estatutos sociales por observarse el siguiente defecto subsanable: No queda determinada la retribución de los Administradores al no constar el tanto por ciento en que se cifra la participación en las ganancias de los mismos [Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de noviembre de 1956 y 26 de abril de 1989 y artículos 9.h) de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil]. Extendida al margen de la referida inscripción tercera nota de afección prevista en el artículo 88 del Real Decreto 3494/1981, de 29 de diciembre. Adaptada la Sociedad a la Ley de Sociedades Anónimas.
Barcelona, a 27 de septiembre de 1993.—El Registrador. Fdo. Firma ilegible. Don Nicolás Nogales Colmenarejo.»
III
El Notario autorizante de la referida escritura interpuso recurso de reforma contra la calificación en base a las siguientes consideraciones jurídicas: 1.º Que los artículos 9.h) de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil de 1989 exigen, únicamente, que el sistema de retribución de los Administradores conste en los Estatutos, y que cuando éste consista en una participación en las ganancias pueda después la Junta general concretarla, sin que el porcentaje deba fijarse, a priori, en los Estatutos. 2.º Que las Resoluciones invocadas en la calificación fueron dictadas durante la vigencia de la anterior Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y del Reglamento del Registro Mercantil de 1956, en los que no existían preceptos similares a los artículos 9.h) y 124.3 mencionados, que piden solamente, que se fije el sistema de retribución y no la retribución, como se hacía anteriormente. 3.º Que las limitaciones a la libertad de las personas y de las empresas deben ser interpretadas restrictivamente. 4.º Que en el momento de la adopción del acuerdo de modificación de Estatutos, todos los accionistas y los Administradores prestaron su conformidad a la redacción del artículo 29. 5.º Y por último, que podría entenderse igualmente indeterminado, el sistema de retribución consistente en la expresión de una cantidad fija sin determinar su cuantía.
IV
El Registrador mercantil de Barcelona número VIII desestimó la pretensión del recurrente, confirmando la nota de calificación en todos sus extremos, e informó: 1.º Que cuando el sistema de retribución elegido consiste en una participación en las ganancias, siempre se ha exigido por la doctrina, jurisprudencia y por numerosas resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado una perfecta determinación del sistema de retribución de los Administradores, que conste el tanto por ciento en qué consiste, para que su fijación no quede al libre arbitrio de la Junta, y ello, entre otros, por los siguientes motivos: a) Por el perjuicio que su indeterminación generaría en los Administradores, que podrían ver reducidos sus emolumentos, no ya por criterios objetivos, predeterminados, sino por la libre voluntad de la Junta. b) Por el perjuicio que los accionistas minoritarios podrían sufrir al depender de la voluntad de la mayoría (por unos quórum inferiores a los necesarios para modificar los Estatutos); el que cada año la retribución de los Administradores (probablemente dependiendo de que éstos sean accionistas mayoritarios o no) pueda elevarse o disminuirse sin ningún tope ni criterio preciso para su determinación. c) Desde la perspectiva del Derecho Fiscal y, fundamentalmente, del Impuesto de Sociedades. 2.º Que el hecho de que los Administradores y accionistas estén de acuerdo en el sistema de retribución elegido no quiere decir que éste sea determinado conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales; la coincidencia de voluntades podría desaparecer en cualquier momento y generar, debido a la indeterminación del precepto estatutario, una serie de conflictos que son los que el legislador pretende evitar. 3.º Que por lo que se refiere al sistema de retribución consistente en una cantidad fija, sin determinar su cuantía, tiene razón el recurrente al considerarlo igualmente indeterminado, pero por ser ésta una cuestión sobre la que todavía no se ha pronunciado ni la Dirección General ni la jurisprudencia, no ha sido rechazada en la calificación.
V
Don Miguel Benet Mancho se alzó contra la anterior Resolución reiterando los argumentos alegados en el recurso de reforma y añadió: 1.º Que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de noviembre de 1956 contempla un caso en que la Junta general podía decidir la existencia o no, de remuneración de los Administradores. 2.º El hecho de que el variar la participación en los beneficios en que consista la retribución de los Administradores, suponga una modificación de los Estatutos, tampoco podrá protegerlos suficientemente, aunque se requieren unos quórum superiores, si la Junta general acuerda la modificación estatutaria, reduciendo la participación. 3.º Tampoco quedan totalmente protegidos los socios minoritarios, si la mayoría puede reunir los requisitos suficientes para la modificación estatutaria y puede resultar un inconveniente si la retribución se considera excesiva y no puede reducirse por no reunir los requisitos necesarios para dicha modificación estatutaria. 4.º Que los socios quedan, en cambio, protegidos por la fijación de un tope máximo para la retribución de los Administradores, tal como se efectúa en el artículo estatutario cuya inscripción se deniega. Los Administradores saben que el montante de su retribución queda al arbitrio de la Junta general, pero si el sistema no les interesa pueden libremente no aceptar o, inclusive, presentar su dimisión.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 9.h) y 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; el artículo 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 18 y 20 de febrero y 20 y 25 de marzo de 1991, 17 de febrero de 1992 y 23 de febrero de 1993.
1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción de una cláusula que figura en los Estatutos de una sociedad anónima en la que se establece que la retribución de los Administradores consistirá «en una cantidad fija más una participación en los beneficios».
La necesidad de atenerse en la resolución del recurso a los términos estrictos de la nota de calificación exige que el debate quede constreñido a la cuestión de si es preciso que, en el supuesto de que en los Estatutos de la sociedad anónima se fije que la retribución del Administrador consistirá en una participación en beneficios, se exprese concretamente el porcentaje de esa retribución.
2. Es doctrina reiterada de este centro directivo, ya bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (confróntese Resoluciones de 29 de noviembre de 1956 y 26 de abril de 1989) —que resulta plenamente aplicable al presente supuesto de hecho, pues existe identidad entre ambas leyes en cuanto a los principios reguladores de la retribución de los Administradores— que la medida de retribución de los Administradores que consista en una participación en las ganancias, es decir, el tanto por ciento en que se cifra, debe constar en los Estatutos con toda certeza, y ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse límite máximo de percepción, al igual que ocurre con las ventajas particulares de los fundadores (confróntese artículo 11 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas). En otro caso, la inseguridad de la fijación, sobre su propia variabilidad, podría redundar en perjuicio de los Administradores —que podrían ver reducidos sus emolumentos, no ya por disminución de las ganancias, causa lógica dentro del sistema de participación en ellas, sino por voluntad de la Junta y sin necesidad de una reforma previa de los Estatutos— como de los propios accionistas —y especialmente de los minoritarios, cuya participación podría eventualmente verse afectada por la decisión de la mayoría de atribuir una participación elevada a los Administradores—; además de que las cautelas que introduce la ley, al exigir que sean cubiertas determinadas atenciones que estima preferentes (confróntese artículo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) no quedarían completadas sin una exacta fijación de la participación en los beneficios.
Esta Dirección General acuerda desestimar el presente recurso, confirmando la nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 6 de mayo de 1997.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Barcelona número VIII.
