En el recurso interpuesto por don J. M. F. M., en nombre y representación de la sociedad «Ocean Cosmetics, S.L.», en liquidación, contra la negativa del Registrador Mercantil y de Bienes Muebles I de Zaragoza, don Joaquín Rodríguez Hernández, a inscribir una escritura de extinción de dicha entidad.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 29 de noviembre de 2010 por la Notaria de Zaragoza, doña María Luisa Loren Rosas, se formalizaron los acuerdos adoptados por unanimidad en la junta general universal de la sociedad «Ocean Cosmetics, S.L.» celebrada el día 25 de noviembre de 2010, con la manifestación del liquidador, relativos a la liquidación y extinción de dicha sociedad. Consta inscrito el acuerdo de disolución formalizado en otra escritura de 4 de agosto de 2010, con fundamento en el artículo 104.1.b) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
En la escritura de 29 de noviembre de 2010 se expresa por el liquidador que existe un solo acreedor, el «Banco Gallego, S.A.», al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito (140.468,97 euros) por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación. Añade que «no se ha solicitado procedimiento concursal judicial por ser conforme a derecho que la pluralidad de acreedores es presupuesto necesario para la existencia de tal procedimiento».
II
El 22 de diciembre de 2010 se presentó copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Zaragoza, y fue objeto de la calificación que a continuación se transcribe en lo pertinente:
«…El Registrador Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho:
Hechos:…
Fundamentos de Derecho (Defectos)
1. Se presenta a inscripción una escritura autorizada el 29 de noviembre de 2010 por la Notario de Zaragoza doña María Luisa Lorén Rosas, con el número 1652 de protocolo, en la que se elevan a público acuerdos adoptados el 25 de diciembre de 2010 por la Junta General Universal de la compañía mercantil «Ocean Cosmetics, S.L.», en los que se aprueba el balance final de la sociedad, con su liquidación y extinción, manifestando la concurrencia de las siguientes circunstancias: a. Que la sociedad se encuentra en situación de insolvencia total y definitiva que imposibilita al liquidador para el cumplimiento de las obligaciones que le son propias, dada la inexistencia de haber social ni activo alguno para hacer frente al pago, consignación, aseguramiento o afianzamiento del crédito del único acreedor existente. b. Que no es posible la interposición de procedimiento concursal, al no existir concurrencia de acreedores, por tratarse de un único acreedor, acordándose la liquidación y extinción de la sociedad y solicitándose la cancelación de los asientos registrales, al amparo de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de abril de 2000. c. Que se incorpora el correspondiente balance de liquidación, del que resulta una deuda no pagada de la sociedad con el Banco Gallego, S.A. por importe de 140.468,97 euros. d. No se acredita haber instado el concurso de acreedores. Se acompaña otra escritura autorizada el 21 de diciembre de 2010 por la Notario de Zaragoza doña María Luisa Lorén Rosas, con el número 1771 de protocolo, en la que se hacen constar las circunstancias de identidad de los socios. Fundamentos de Derecho I.–Se pretende en este expediente la inscripción de unos acuerdos de liquidación y extinción de una sociedad de responsabilidad limitada, existiendo un único acreedor, al que no se puede satisfacer su crédito por falta de patrimonio social. II.–Se entiende que el pago de los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad con base en los siguientes artículos: 1. Conforme al art. 385 de la Ley de Sociedades de Capital corresponde a los liquidadores pagar las deudas sociales. 2. Conforme al art. 390 de la LSC, el balance final solo puede someterse por los liquidadores a la aprobación de la junta general «concluidas las operaciones de liquidación». Por tanto, no procede someter a la junta general el balance final de liquidación si no se han concluido las operaciones de liquidación, entre las que se incluye el pago a los acreedores. 3. Por ello, conforme al artículo 395 de la LSC, la escritura de extinción de la sociedad debe contener la manifestación de los liquidadores de que se ha procedido al pago de los acreedores o la consignación de sus créditos. En el mismo sentido el artículo 247.2.3 del Reglamento del Registro Mercantil exige la manifestación de los liquidadores de «Que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos, con expresión del nombre de los acreedores pendientes de satisfacción y del importe de las cantidades consignadas y de las aseguradas, así como la entidad en que se hubieran consignado y la que hubiera asegurado el pago de los créditos no vencidos». III.–Se entiende que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores es el concurso de acreedores: 1. El artículo 2 de la Ley Concursal establece como presupuesto objetivo del concurso la insolvencia del deudor. 2. El concurso es el procedimiento adecuado para depurar las posibles responsabilidades del deudor (vid. arts. 4, 21, 40, 43, 48, 163 y siguientes, entre otros de la Ley Concursal), y en su caso para la reintegración de la masa activa del patrimonio del concursado (artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal). 3. El concurso es el procedimiento legal adecuado para la liquidación de la sociedad (artículos 142 y siguientes de la Ley Concursal). 4. El concurso en el procedimiento legal adecuado para la extinción de la sociedad –ante la existencia de acreedores y la inexistencia de bienes– en el Registro Mercantil. Dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal que «En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto el Secretario judicial expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme». IV.–Frente a lo anterior la sociedad alega que no puede solicitar el concurso dado que solo tiene un acreedor, y cita una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de abril de 2000. A. En cuanto a la Resolución citada, se entiende que no es de aplicación, en tanto que es previa a la entrada en vigor de la Ley Concursal, que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2004. Efectivamente la Ley de 26 de julio de 1922, de Suspensión de Pagos, vigente en el momento de dictarse la resolución citada, no preveía, dentro del procedimiento de suspensión de pagos, la posibilidad de acordarse judicialmente la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil. Tampoco la regulación entonces vigente de la quiebra en el Código de Comercio establecía la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil, como consecuencia de un procedimiento de quiebra. En el supuesto que motivó la resolución citada, la sociedad en cuestión había sido declarada en quiebra, es decir, se habían adoptado todas las medidas legalmente previstas para salvaguardar a los acreedores, y el propio Juzgado había sobreseído el procedimiento de quiebra; y solo después, pretende la liquidación de la sociedad y su extinción en el Registro Mercantil. No concurren en este supuesto ninguna de dichas circunstancias: - Existe en nuestra legislación vigente un procedimiento legalmente previsto para la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil, ante la imposibilidad de pagar a sus acreedores: el concurso de acreedores. - No se ha acudido a dicho procedimiento, cuando en el supuesto de la resolución citada, la sociedad sí se acudió al expediente de quiebra, con independencia de que fiera sobreseído. B. En cuanto al requisito de la pluralidad de acreedores para instar el procedimiento de concurso, produciría en este supuesto efectos tales como que un deudor con dos acreedores a los qué les deba 100 euros, estaría obligado a acudir al procedimiento del concurso para conseguir la extinción de la sociedad en el Registro, mientras que un deudor como el del presente supuesto, que debe 140.468,97 euros a un solo acreedor, podría extinguir la sociedad sin someterse a procedimiento alguno. El concurso de acreedores está configurado en su regulación legal actual no sólo como un procedimiento de reparto del haber social entre los acreedores, sino también como un procedimiento alternativo de extinción de la sociedad en el Registro Mercantil, en el caso de que los liquidadores no puedan realizar las manifestaciones que le impone el artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital para que puedan otorgar válidamente la escritura de liquidación de la sociedad: que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos. Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.º del R. R. M. contando la presente nota con la conformidad del cotitular del Registro.
En relación con la presente calificación:
Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones…
Zaragoza 7 de enero de 2011».
Dicha calificación fue notificada al presentante y a la Notaria autorizante.
III
Mediante escrito de 3 de febrero de 2011, que causó entrada en el Registro Mercantil de Zaragoza el día 8 del mismo mes, don J. M. F. M., como liquidador de la sociedad «Ocean Cosmetics, S.L.», interpuso recurso contra la calificación, en el que alega lo siguiente:
1.º Lo que se pretende es la extinción y cancelación de los asientos registrales de una sociedad que ha cumplido todas y cada una de las obligaciones exigidas en la Ley, que se encuentra en la situación de existencia de un único acreedor y de inexistencia de bienes y derechos, que la sitúa en una posición de insolvencia total para hacer frente al pago del único acreedor, así como a la consignación o aseguramiento de su crédito. El administrador único de la entidad cumplió con su obligación de disolver la sociedad, conforme a lo establecido en la Ley, proponiendo a la Junta General la adopción de dicho acuerdo, y el liquidador de liquidarla y extinguirla, al realizar todas las operaciones de liquidación y encontrarse la entidad en una situación de insolvencia total y definitiva.
2.º Respecto de los artículos 385, 390 y 395 de la Ley de Sociedades de Capital, que señala el Registrador Mercantil en su nota de calificación, y referentes a la obligación del liquidador del pago de las deudas sociales, satisfacción de los acreedores o consignación de sus créditos como presupuesto previo a la extinción de la sociedad, debe entenderse que es necesaria la solvencia de la compañía, o al menos la existencia de bienes y derechos, para la aplicación de estos preceptos, y como ha quedado de manifiesto en el balance final de liquidación, la situación de la entidad es la de insolvencia total y definitiva El liquidador durante el periodo de liquidación, realizó todas las operaciones de liquidación, concluyendo su labor cuando no han quedado bienes, activos o derechos con que satisfacer la deuda social. El artículo 247.2.3 del Reglamento del Registro Mercantil sólo es aplicable en los casos en que existe un haber social con el que el liquidador pueda atender al pago de los créditos, lo que no ocurre en este caso.
3.º En relación con el Fundamento de Derecho II de la calificación negativa, el Registrador Mercantil pone de manifiesto que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad cuando no haya haber social con el que satisfacer a los acreedores es el concurso de acreedores:
A) Cita entre otros, el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, donde se establece como presupuesto objetivo del concurso la insolvencia del deudor, pero omite el Registrador que este deudor tiene que ser un «deudor común, tal y como consta en el propio artículo al que se refiere», lo que implica una pluralidad de acreedores, requisito que no se cumple en este caso, ante la existencia de un único acreedor.
B) Cita los artículos referentes a la depuración de las posibles responsabilidades del deudor y en su caso las acciones para la reintegración de la masa activa del patrimonio del concursado.
Al margen de la Ley Concursal, nuestro ordenamiento jurídico recoge, desde el punto de vista sustantivo, una garantía esencial para todo acreedor. Se trata del principio de responsabilidad patrimonial del deudor que contiene el artículo 1911 del Código Civil, según el cual responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil permite que un acreedor persiga la totalidad del patrimonio del deudor. Asimismo, nuestro ordenamiento jurídico también permite el ejercicio de las acciones de reintegración, a través del ejercicio de las acciones previstas en el Código Civil para los actos realizados en fraude de acreedores, (artículo 1291-3) o por medio de las acciones revocatoria o pauliana (artículo 1111). Estas acciones pueden ejercitarse por cualquier acreedor cuando tiene constancia de la insuficiencia del patrimonio actual de su deudor para responder de la deuda. Puede tratar en consecuencia de reintegrar al patrimonio del mismo aquellos bienes que hayan sido transmitidos en fraude de sus derechos o con una voluntad defraudatoria o de insolventarse, en vía civil o incluso, en los casos de mayor gravedad, a través de las acciones penales que regulan el alzamiento de bienes o cualquier otra de las insolvencias punibles. No se pueden olvidar tampoco las acciones de responsabilidad contra los administradores sociales y liquidadores establecidas específicamente en la Ley de Sociedades de Capital.
C) Fundamenta el Registrador que el concurso es el procedimiento legal adecuado para la liquidación de la sociedad remitiendo a los artículos que regulan la apertura de la fase de liquidación (artículos 142 y siguientes de la Ley Concursal), y así sería en el supuesto de que existiesen varios acreedores, pero no en el caso presente. Los artículos 142 y siguientes de la Ley Concursal, que regulan la apertura de la liquidación ya sea a instancia del deudor, de algún acreedor, o incluso de oficio, hacen referencia constante a la lista de acreedores, a los acreedores, al convenio de acreedores, no está contemplada la apertura de la fase de liquidación en el articulado referenciado para la existencia de un único acreedor. La finalidad esencial del concurso es alcanzar un acuerdo con el deudor para establecer un plan de pagos, que se facilita mediante quitas y/o esperas, de manera que si no se alcanza, se procede a la liquidación ordenada de su patrimonio. La fase de liquidación en la Ley Concursal está caracterizada como una alternativa al convenio. Procederá la liquidación en aquellos casos que el deudor lo solicita expresamente, como alternativa al convenio o en caso de imposibilidad de cumplimiento del mismo. Igualmente, de forma subsidiaria, procederá la liquidación de oficio o a instancia de cualquier acreedor siempre y cuando no se alcance o se frustre el convenio.
D) Cita el Registrador el artículo 178.3 de la Ley Concursal, para la extinción de la sociedad, en el Registro Mercantil, ante la existencia de acreedores y la inexistencia de bienes; pero dicho precepto resulta inaplicable al presente supuesto por existir un único acreedor, y ser presupuesto necesario para la solicitud judicial del concurso, la concurrencia de varios acreedores. En este sentido es abundante la doctrina jurisprudencial que se pronuncia sobre la inadmisión de la solicitud de concurso por la existencia de un único acreedor, y establece como presupuesto necesario para la admisión del concurso la existencia de una pluralidad de acreedores. Véase entre otros los Autos siguientes: Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sala Cuarta) de 4 de diciembre de 2009, Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Sala Tercera) de 25 de noviembre de 2009, Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Sala Tercera) de 8 de octubre de 2009, Auto de Audiencia Provincial de Las Palmas (Sala Cuarta) de 18 de septiembre de 2009, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sala Decimoquinta) de 12 de septiembre de 2008 y Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sala Segunda) de 10 de abril de 2008.
Además de las referencias jurisprudenciales anteriores, existen estudios doctrinales (que se citan), en los que muy detalladamente se analiza la imposibilidad en el marco de la vigente Ley Concursal de instar el concurso voluntario y en consecuencia iniciar el procedimiento previsto en la Ley Concursal para la extinción de sociedades en el Registro Mercantil. Seguidamente transcribe tales estudios, que pueden resumirse en lo siguiente:
a) La denominación concurso es expresión de pluralidad de acreedores, como resulta del hecho de que la Ley que regula las situaciones concursales se ha denominado Ley Concursal que hace referencia a la existencia de una concurrencia de acreedores (cfr. el párrafo quinto del apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley). Es la existencia de una pluralidad de aquellos la que justifica la denominación del procedimiento mismo.
b) Además de lo previsto para el presupuesto subjetivo en el artículo 1, en el artículo 2.1, al explicar el presupuesto objetivo del concurso, se indica como hacía la Exposición de Motivos, que la declaración de concurso procede en caso de insolvencia del «deudor común», expresión que resalta que hay varios acreedores sobre un mismo deudor, idéntico para todos los titulares de crédito que concurren.
También hay referencias a los acreedores en plural en los artículos 3.1, 3.4, 4, 6.2.4.º, 15.2, 19.3, 21.1.5.º, 49, 75.2.2.º y 76 y siguientes.
Por otro lado también el Reglamento CE número 1346/2000 de 29 de mayo de 2000, del Consejo sobre Procedimientos de Insolvencia, establece en su artículo 1, al regular el ámbito de aplicación de la norma, que «el presente reglamento se aplicará a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico». La referencia a procedimientos «colectivos» evidencia que ha de existir una pluralidad de acreedores.
c) En la doctrina, quienes han abordado esta cuestión concluyen que es precisa una pluralidad de acreedores para declarar una situación concursal.
d) La coincidencia de argumentos permite concluir que no es posible un concurso sin pluralidad de acreedores. De no haberlos, el acreedor afectado podrá iniciar o continuar la ejecución singular frente a su deudor, con base en el principio de responsabilidad patrimonial universal derivado del citado artículo 1911 del Código Civil, sin que existan razones prácticas que justifiquen que se conduzca al deudor a situación concursal.
Todo el proceso concursal no debe organizarse, nombrando la administración concursal, para que finalmente lo que conste sea lo mismo que en el proceso de ejecución singular, es decir, la existencia de un solo acreedor y la relación de los bienes del deudor. No hay tampoco razón para la Junta o el convenio, pues existe un solo acreedor que obviamente puede llegar a pactos puntuales o generales con su deudor como consecuencia del principio de libertad contractual que proclama el artículo 1255 del Código Civil, ni para abrir el complicado sistema previsto en la Ley Concursal que se sostiene sólo si existe una pluralidad de acreedores cuyos créditos concurren frente a un deudor común.
e) No tiene sentido que se pretenda iniciar el procedimiento concursal para el ejercicio de algunas de las acciones de reintegración a las que se refiere la Ley Concursal en los artículos 71 y siguientes, puesto que idénticas posibilidades se abren al acreedor para verificarlo a través del ejercicio de las acciones previstas en el Código Civil para los actos realizados en fraude de acreedores (artículo 1291-3.º) o por medio de las acciones revocatoria o pauliana (artículo 1111).
4.º En el Fundamento de Derecho 1V-A de la calificación, el Registrador entiende que ante la manifestación de la sociedad de la imposibilidad de instar el concurso por la existencia de un solo acreedor, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de abril de 2000 que se cita no es de aplicación por ser previa a la entrada en vigor de la Ley Concursal. Según el Registrador, la Ley de 26 de julio de 1922 no contemplaba la posibilidad de acordarse judicialmente la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil y la actual Ley concursal sí que prevé un procedimiento legal para la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil, ante la imposibilidad de pagar a sus acreedores.
Sin embargo, visto que en el presente supuesto no puede iniciarse el procedimiento concursal para la extinción judicial de la sociedad por no concurrir el presupuesto necesario de pluralidad de acreedores, se trata del mismo supuesto de hecho que en el del expediente que dio lugar a la Resolución de 13 de abril de 2000. En aquel caso al igual que en el presente, la única cuestión a dilucidar era y es inscribir la liquidación de una sociedad en la que se reconocía y reconoce la existencia de un acreedor al que no se le había pagado ni se le ha pagado, ni asegurado su crédito, sobre la base de que la sociedad carecía y carece completamente de activo.
5.º En cuanto al correlativo Fundamento de Derecho IV-B, referente a la obligatoriedad de acudir al procedimiento concursal para la liquidación de esta entidad, cabe remitirse a los razonamientos ya expuestos a lo largo de este recurso, si bien en cuanto al ejemplo planteado por el Registrador, debe tenerse en cuenta que con la inscripción de la liquidación y extinción de la sociedad no se está extinguiendo la deuda.
Es claro, que la pretensión del Registrador es la protección de los terceros acreedores, pero los derechos de éstos no resultan perjudicados, dado que siempre tienen la opción, si aparecieran nuevos activos, de solicitar la anulación de la cancelación y reapertura de la liquidación, incluso cabe que los terceros si consideran defraudados sus derechos ejerciten una acción pauliana (artículo 1291 del Código Civil) o sigan el camino del enriquecimiento injusto, tal y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995, o en su caso, ejerciten las acciones de responsabilidad que puedan considerar oportunas.
La solicitud de cancelación de los asientos registrales no tiene por qué ir unida a la posibilidad de pagar los créditos, cuando el balance final de dicha sociedad pone de manifiesto que se halla en una situación de insolvencia permanente y definitiva, ya que el Registrador puede cancelar los asientos de la compañía sin extinguir los créditos, y, por tanto, sin perjudicar los derechos de los terceros. La inscripción de la liquidación y extinción de la sociedad no es más que la constatación registral de la extinción de la sociedad en el ámbito del tráfico jurídico, una vez finalizado el periodo de liquidación. La no inscripción de la escritura de liquidación y extinción de «Ocean Cosmetics S.L.», llevaría a la incongruencia de mantener viva una sociedad fantasma.
Con la aplicación de la doctrina contenida en la Resolución de 13 de abril de 2000 se armoniza la protección de los terceros y la congruencia del Registro con la realidad jurídica extrarregistral.
IV
Mediante escritos de 23 de febrero de 2011, el Registrador Mercantil elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo, en el que tuvo entrada el día 28 de febrero. En dicho informe expresa que el 11 de febrero se dio traslado del recurso a la Notaria autorizante de la escritura, sin que haya presentado alegaciones.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 20.1, 35, 224 y 235 del Código de Comercio; 390.1, 391.2, 394.1, 395, 396, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital; 228 y 235 del Código de Comercio; 2.1, 3.1, 3.4, 4, 6.2.4.º, 15, 19.3, 21.1.5.º, 21.4, 27.1.3.º, 36.1, 36.7, 48.5, 49, 51.1, 54.1, 55.4, 56.1, 57.3, 72.1, 75.2.2.º, 76 y siguientes, 176 y 178 de la Ley Concursal; 1082, 1111, 1128, 1129, 1291-3.º, 1700.4, 1708 y 1911 del Código Civil; artículo 1 del Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia; artículo 247 del Reglamento del Registro Mercantil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1984; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de marzo de 1996, 16 de julio y 29 de octubre de 1998, 15 de febrero y 17 de junio de 1999, y 11 de marzo y 13 de abril de 2000.
1. En el supuesto al que se refiere este recurso se presenta una escritura de formalización de acuerdos sociales de una sociedad ya disuelta, por la que se deja constancia de su liquidación y extinción. En ella, el liquidador manifiesta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito (de 140.468,97 euros) por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación. Añade que no se ha solicitado procedimiento concursal judicial porque la pluralidad de acreedores es presupuesto necesario para la existencia de tal procedimiento. Por ello, se declara liquidada y extinguida la sociedad y se solicita la correspondiente cancelación de su hoja registral al amparo de la Resolución de este Centro Directivo de 13 de abril de 2000, que se cita.
El Registrador Mercantil resuelve no practicar el asiento registral solicitado por entender que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad; porque considera que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores es el concurso de acreedores; porque, a su juicio, la Resolución de esta la Dirección General de 13 de abril de 2000 no es aplicable por ser anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal; y, en fin, porque entiende que –frente al pretendido requisito de pluralidad de acreedores para instar el procedimiento concursal–, el concurso de acreedores está configurado en su regulación legal actual no sólo como un procedimiento de reparto del haber social entre los acreedores, sino también como un procedimiento alternativo de extinción de la sociedad en el Registro Mercantil, en el caso de que los liquidadores no puedan realizar las manifestaciones que le impone el artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital para el otorgamiento de la escritura de liquidación de la sociedad: que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.
El recurrente alega, en esencia, que los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital referentes a la obligación del liquidador del pago de las deudas sociales, satisfacción de los acreedores o consignación de sus créditos como presupuesto previo a la extinción de la sociedad, no son aplicables si la situación de la entidad es la de insolvencia total y definitiva. Asimismo, considera que la pluralidad de acreedores es un presupuesto imprescindible de la declaración de una situación concursal, según resulta no sólo de la propia denominación del procedimiento sino de numerosos preceptos de la Ley Concursal. Y añade que en caso de existencia de un único acreedor su protección se asegura mediante la ejecución singular frente al deudor, con base en el principio de responsabilidad patrimonial universal derivado del artículo 1911 del Código Civil, con posibilidad de ejercitar las acciones previstas en este Código para los actos realizados en fraude de acreedores (artículo 1291-3.º) o por medio de la acción revocatoria o pauliana (artículo 1111).
2. A la vista de la calificación y del recurso contra la misma, debe determinarse en este expediente si para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limitada que, según consta en la escritura de liquidación, tiene un solo acreedor y carece de activo social alguno, es o no necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal.
Si como, sostiene el recurrente, se considerase que el concurso de acreedores tiene como presupuesto la pluralidad de acreedores, habría que concluir revocando la calificación impugnada en el presente caso, habida cuenta de la existencia de un solo acreedor.
En este sentido, antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, la mayoría de la doctrina y el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de enero de 1984, consideraron imprescindible la existencia de pluralidad de acreedores para la declaración de quiebra o la admisión de la solicitud de suspensión de pagos (cfr. la Sentencia de 9 de enero de 1984: «…la naturaleza misma y fin de la quiebra que no es otro,… que el de sujetar la masa patrimonial de un comerciante, insuficiente para enfrentar todas las deudas que sobre ella pesan, a las responsabilidades económicas contraídas, mediante un proceso de ejecución general, de modo que si no existe la necesidad de repartir el total patrimonio del deudor, entre sus acreedores particulares de la manera justa que el procedimiento universal de quiebra garantiza, porque las reclamaciones individuales, a que, en principio, tienen derecho los acreedores, caben en el activo patrimonial del comerciante, por exceder del montante de ellas, no puede hablarse de situación de quiebra como contenido de una declaración…»).
Aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores. Así, también se considera con base en la naturaleza y los principios del procedimiento, que no se dirigen a satisfacer a un acreedor individual, ya que éste cuenta con el proceso de ejecución singular. Así, según el párrafo quinto del apartado II de dicho preámbulo, «El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez («Tractatus de concursu», 1616) y de Francisco Salgado de Somoza («Labyrinthus creditorum concurrentium», 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común…». Según el artículo 2.1 la declaración de concurso procede en caso de insolvencia del «deudor común» (de lo que evidencia la existencia de varios acreedores); y se refieren a los acreedores, en plural, los artículos 3.1, 3.4, 4, 6.2.4.º, 19.3, 21.1.5.º, 21.4, 27.1.3.º, 36.1, 36.7, 48.5, 49, 51.1, 54.1, 55.4, 56.1, 57.3, 72.1, 75.2.2.º, 76 y siguientes, entre otros.
Esta interpretación tiene apoyo mayoritario, frente a algún autor que la ha puesto en duda por entender que la existencia de intereses públicos dignos de tutela, harían aconsejable la apertura del concurso también en caso de un solo acreedor. Según esto, la pluralidad de acreedores es una característica natural pero no esencial del procedimiento concursal, de modo que debe éste admitirse también como medio de ejecución universal para satisfacer el derecho de un único acreedor.
3. En el presente caso, sin embargo, puede resolverse la cuestión planteada sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, ya que en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso.
Como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 13 de abril de 2000, aunque es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico societario que el reparto del haber social entre los socios requiere inexcusablemente la previa satisfacción de los acreedores sociales –o la consignación o el depósito del importe de la obligación pendiente e, incluso, su aseguramiento o afianzamiento, según los casos– (cfr. artículos 391.2, 394.1, 395 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital, 235 del Código de Comercio, y 1708 en relación con el 1082, del Código Civil), es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Por ello, para practicar tal cancelación, en dicha Resolución se estimó suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador, constara la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor.
Por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio; y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 29 de abril de 2011.–La Directora General de los Registros y del Notariado, M.ª Ángeles Alcalá Díaz.
