RESOLUCIÓN de 30 de julio de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Guillermo Jiménez Palacios, en nombre de «Megara Ibérica, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador mercantil número 15 de Madrid, don Juan Pablo Ruano Borrella, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de reducción y aumento del capital.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Guillermo Jiménez Palacios, en nombre de «Megara Ibérica, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador mercantil número 15 de Madrid, don Juan Pablo Ruano Borrella, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de reducción y aumento del capital.
I
Mediante escritura autorizada, el 21 de febrero de 2000, por el Notario de Madrid don Cruz López-Muller Gómez, se elevaron a público los acuerdos, adoptados el 28 de abril de 1999 en junta general de accionistas -a la que asistieron socios que representaban el 37,68 por 100 del capital social con derecho a voto-, de reducir a cero el capital social (con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad, disminuido por consecuencia de pérdidas) y aumentarlo en cien millones de pesetas. En dicha escritura se incorpora copia de la publicación de los acuerdos de reducción y aumento del capital en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de 30 de abril de 1999 y en los diarios «La Razón» y «Diario 16» de 7 de agosto de 1999.
En escritura autorizada por el mismo Notario, el 19 de diciembre de 2000, se elevaron a público los acuerdos adoptados por unanimidad de todos los asistentes a la junta general universal de la sociedad, celebrada el 1 de junio de 2000. Entre otros extremos, se expresa que, en el plazo dado por la Junta y en ejercicio del derecho de suscripción preferente de los accionistas, se llevó a efecto la suscripción del 60,23 por 100 de las nuevas acciones y el desembolso del 25 por 100 de su valor nominal, mientras que el 39,77% restante fue suscrito y desembolsado también en una cuarta parte de su valor nominal en el plazo que se había fijado para que el Consejo ofreciera las nuevas acciones pendientes de suscribir a los accionistas y a terceras personas. Además, se acordó «ratificar todos y cada uno de los acuerdos aprobados por la Junta general extraordinaria, celebrada el 28 de abril de 1999..., así como la suscripción y desembolsos efectuados en ejecución del acuerdo de aumento de capital...». En dicha escritura se certifica que ningún accionista ha impugnado los acuerdos adoptados en la Junta de 28 de abril de 1999, ni la sociedad tiene conocimiento de que se haya iniciado procedimiento legal alguno en tal sentido.
Presentada en el Registro Mercantil de Madrid copia autorizada de la escritura otorgada el 21 de febrero de 2000, en unión de la mencionada escritura de subsanación, fue calificada con la siguiente nota: «1. La hoja registral aparece cerrada por no haber sido depositadas las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1998 (artículo 378 del Registro Mercantil. Defecto subsanable. 2. No ha sido debidamente convocada la Junta respecto a la reducción del capital a cero, por no constar expresamente en el orden del día esta circunstancia, y respecto a cualquier modificación estatutaria por no justificarse el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de mayo de 1991 y 9 de enero de 1998, respectivamente. Por otra parte, no puede entenderse como suficiente la ratificación por Junta Universal posterior y acuerdo unánime si no consta que esta Junta Universal estaba formada por todos los mismos socios que tuvieron derecho a asistir a aquella Junta cuyos acuerdos se pretenden ratificar en la posterior (artículos 1.311 Código Civil y 97 Ley de Sociedades Anónimas, Disposiciones concordantes, Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1994 y 2 de septiembre de 1998, entre otras). Defecto insubsanable. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 25 de octubre de 2000.-El Registrador (firma ilegible)».
Don Guillermo Jiménez Palacios, en nombre de «Megara Ibérica, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma únicamente respecto del defecto expresado bajo el número 2 en la nota de calificación, y alegó: 1.º Sobre los defectos en la convocatoria de la Junta general, celebrada el día 28 de abril de 1999. Que la finalidad de la operación de «reducción y ampliación de capital» no fue sino la de enjugar pérdidas sociales de las que el Consejo de Administración de cuya cuantía exacta tuvo primera noticia en fecha posterior a la publicación de los anuncios de la convocatoria de la Junta General. Que en el artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas no se exige que en el anuncio de la convocatoria de la Junta se haga constar expresamente que la reducción de capital por debatir en la misma será a cero. Que en los antecedentes de hecho de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de mayo de 1991 y 3 de septiembre de 1998 concurren circunstancias distintas de las de este supuesto, pues en el caso de la primera se expresaban en el orden del día las operaciones de reducción y de aumento del capital como separadas, y en el caso de la segunda no existía aumento de capital simultáneo a la reducción a cero. Que de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo (entre otras, por las sentencias de 28 de noviembre de 1991 y 21 de noviembre de 1994) resulta que se exige que el orden del día guarde un equilibrio razonable que asegure, por un lado, el derecho de información del accionista, sin incurrir, por otra parte, en un exceso de exigencias formales que constriña el debate y la toma de decisiones por parte de los socios, constituidos en Junta General de accionista, órgano soberano de la sociedad. 2.º Sobre la subsistencia o no en la actualidad de los defectos en la convocatoria de la Junta general de accionistas, celebrada en día 28 de abril de 1999. Que, aún en el hipotético supuesto de que los defectos expresados en la nota de calificación existieran, hay razones suficientes para entender que tales defectos se encontraban subsanados, por las siguientes razones: A) No impugnación de los acuerdos adoptados en dicha Junta general. Habiéndose publicado tales acuerdos en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en los diarios a que se refiere el artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas, no han sido objeto de impugnación alguna. Conforme a la jurisprudencia, para que los acuerdos susceptibles de nulidad o anulabilidad dejen de producir efectos han de ser impugnados y los Tribunales han de declarar su nulidad (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio y 23 de noviembre de 1970, entre otras). Por otra parte, según el artículo 116 de dicha Ley, la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año -salvo los que resulten contrarios al orden público-, contado, si se trata de acuerdos inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», circunstancia ésta que se produjo el 30 de abril de 1999, de suerte que transcurrido dicho plazo, que al ser de caducidad no admite interrupción, el acuerdo impugnable queda sanado «ab origen», como expresó la Resolución de 1 de diciembre de 1994 que cita el Registrador en su nota. Además, en este caso no puede concluirse que los acuerdos adoptados, ni por su intención (restablecer el patrimonio social por pérdidas), ni por su contendido (que respetó del derecho de suscripción preferente de los socios y del derecho de los ausentes a tener conocimiento de los acuerdos adoptados, al ser éstos publicados en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en dos diarios) contrarían el orden público ni encubren actuación fraudulenta alguna. B) Ratificación de los acuerdos por la posterior Junta celebrada el 1 de junio de 2000. Para que esta ratificación sea eficaz no es necesario que en la segunda Junta concurran «todos los mismos socios» que tuvieron derecho a asistir a la primera: 1.º Porque nuestro derecho sustantivo no exige la concurrencia de dicho requisito de identidad de los socios en las respectivas fechas de celebración de las dos Juntas. La exigencia de unanimidad en la segunda Junta General ha sido exigida por la Dirección General del los Registros y del Notariado (no por la jurisprudencia del Tribunal Supremo) para que el acuerdo de ratificación tenga eficacia retroactiva, pero dicho requisito ha sido cumplido en el presente caso, sin que pueda además la identidad de socios de ambas Juntas, en primer lugar porque el acto por ratificar es un acuerdo de un órgano colegiado, la Junta General, y es dicho órgano y no cada uno de los socios a título personal quien tiene la competencia para acordar la ratificación; en segundo lugar, porque de exigir dicha identidad de los socios en ambas Juntas supondría, en la práctica, hacer inviable la posibilidad de ratificación en todos aquellos casos en que cualquiera de los socios hubiera dejado de serlo entre las fechas de celebración de las dos Juntas, y se estaría reconociendo no sólo derecho de voto a quien ya no es socio, sino un auténtico «derecho de veto» a favor de dicho antiguo socio, derecho de veto al que se refiere expresamente, para excluirlo por resultar frontalmente contrario al principio mayoritario aplicable en materia de sociedades anónimas, la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 9 de mayo de 1991; en tercer término, porque la exigencia de identidad de los socios en las fechas de celebración de las dos Juntas no aparece recogida en ningún precepto de nuestro ordenamiento societario; y, por último, porque doctrinal y jurisprudencialmente tampoco se exige la concurrencia de dicho requisito de identidad de socios; 2.º Porque la exigencia del debatido requisito excede del ámbito de la función calificadora del Registrador, tanto desde el punto de vista de la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos presentados (en los que ninguna norma legal exige declaración alguna del certificante sobre la identidad de los socios ni en el caso de Junta Universal ni en el de las demás Juntas generales -artículos 112.2.2.8 y 112.3.1.8 del Reglamento del Registro Mercantil-, lo que, además, resulta lógico si se tiene en cuenta que el Registro Mercantil es completamente ajeno a cualquier transmisión o cambio en la titularidad de las acciones), como desde la perspectiva de la validez del contenido de los acuerdos que, como ha quedado expuesto, han quedado subsanados por partida doble, siendo la tutela de los socios que no suscribieron, pero que tampoco formularon oposición, una cuestión sobre la que tendrían que pronunciarse, en su caso, los Tribunales y no el Registrador.
El Registrador decidió desestimar el recurso y mantener su nota, con base en los siguientes argumentos: 1.º Es incuestionable que en este supuesto la reducción de capital proyecta sus efectos sobre los socios existentes de modo que van a dejar de formar parte de la sociedad salvo que concurran a la posterior y simultánea ampliación de capital, ya que, como señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de noviembre de 1992, el procedimiento de reducción de capital por la vía de amortización de acciones constituye un peligroso instrumento que puede propiciar la salida de la sociedad de socios determinados; 2.º Cualquier modificación estatutaria exige que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas, conste en el anuncio de la convocatoria el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos, y así lo han resaltado la Resolución de 19 de agosto de 1993, y todavía con mayor dureza, la de 9 de enero de 1998, y 3.º Respecto de la exigencia de coincidencia en la identidad de los socios de ambas Juntas, el problema sigue existiendo por la falta de aquellas voluntades que tuvieron derecho a asistir, debidamente notificadas, a la reducción del capital a cero y no sólo de aquellos que posteriormente suscriben el capital ya que, en este último caso seguimos en el mismo deficiente punto de partida. Conforme al artículo 1.311 del Código Civil, la conformación de los contratos ha de hacerla el que tuviera derecho a invocar la causa de invalidez, y todo ello en el ya de por sí dudoso supuesto de admitir esa ratificación (confróntese la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990), sin que pueda olvidarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985 que, aunque anterior a la reforma mercantil de 1989-1990, exigía el consentimiento unánime de los accionistas para la reducción del capital a cero y su posterior aumento inmediato.
El recurrente se alzó ante esta Dirección General frente a la decisión del Registrador, reiterando sus alegaciones.
Vistos los artículos 115, 116, 117, 144.1.c.) y 169 de la Ley de Sociedades Anónimas, y las Resoluciones de 9 de mayo de 1991, 1 de diciembre de 1994, 3 de abril de 1997, 2 y 3 de septiembre de 1998 y 18 de mayo de 2001.
1. En el presente recurso concurren las siguientes circunstancias fácticas:
1.ª Mediante escritura otorgada el 21 de febrero de 2000, se elevaron a público los acuerdos, adoptados el 28 de abril de 1999 en junta general de accionistas -a la que asistieron socios que representaban el 37,68 por 100 del capital social con derecho a voto-, de reducir a cero el capital social (con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad, disminuido por consecuencia de pérdidas) y aumentarlo en cien millones de pesetas. En dicha escritura se incorpora copia de la publicación de los acuerdos de reducción y aumento del capital en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de 30 de abril de 1999 y en dos diarios de 7 de agosto de 1999.
2.ª En escritura autorizada el 19 de diciembre de 2000 se elevaron a público los acuerdos adoptados por unanimidad de todos los asistentes a la junta general universal de la sociedad, celebrada el 1 de junio de 2000. Entre otros extremos, se acordó «ratificar todos y cada uno de los acuerdos aprobados por la Junta general extraordinaria, celebrada el 28 de abril de 1999..., así como la suscripción y desembolsos efectuados en ejecución del acuerdo de aumento de capital...». En dicha escritura se incorpora copia de la publicación de los acuerdos de reducción y aumento del capital en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de 30 de abril de 1999, y se expresa que ningún accionista ha impugnado los acuerdos adoptados en la Junta de 28 de abril de 1999, ni la sociedad tiene conocimiento de que se haya iniciado procedimiento legal alguno en tal sentido.
2. Según el único de los defectos de la nota que es objeto de impugnación, han sido infringidas las normas sobre convocatoria de la Junta, por no constar expresamente en el orden del día la circunstancia de que la reducción del capital social iba a ser a cero y por no justificarse el cumplimiento de lo establecido en el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas. Además, se añade en dicha nota que no puede entenderse como suficiente la ratificación por Junta Universal posterior y acuerdo unánime si no consta que esta Junta estaba formada por todos los mismos socios que tuvieron derecho a asistir a la Junta cuyos acuerdos se pretende ratificar en la posterior.
En defensa de su posición, el recurrente alega que la indicación de que la reducción iba a ser a cero no constituye una exigencia impuesta por el artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas y que, en todo caso, los defectos de convocatorias apreciados por el Registrador habrían quedado subsanados no sólo por caducidad de la eventual acción impugnatoria -al haber transcurrido más de un año desde la publicación de los acuerdos en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en los diarios a que se refiere el artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas-, sino también por haber sido objeto de ratificación por el posterior acuerdo unánime de los socios adoptado en Junta Universal. Son, por tanto, estos extremos los únicos sobre los que ha de decidirse ahora.
3. Respecto de la exigencia de indicación en la convocatoria sobre el alcance concreto -a cero- de la reducción del capital social, no cabe sino reiterar la doctrina de esta Dirección General (confróntese la Resolución de 18 de mayo de 2001 y las citadas por ella -de 9 de mayo de 1991 y 3 de septiembre de 1995-), según la cual, en el caso de reducción del capital social a cero, los radicales efectos que de adoptar dicho acuerdo se derivarían para el accionista que, de no ejercer el derecho de suscripción de las nuevas acciones que se emitieran, perdería su condición de socio y los derechos hasta entonces inherentes a dicha condición, requieren una mayor precisión en los anuncios en el sentido de determinar ese concreto alcance de la reducción de capital propuesta.
Ahora bien, debe ahora determinarse si la confirmación de tal defecto, así como del relativo al incumplimiento de la norma del artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas cuya existencia no ha sido expresamente negada por el recurrente, es o no suficiente para impedir la inscripción pretendida, a la vista de la posterior escritura de ratificación de los acuerdos viciados y teniendo en cuenta el lapso temporal a que se refiere el recurrente.
Es cierto que, siguiendo la tendencia de otros sistemas (confróntese, v. gr., en el alemán, el parágrafo 244 de la Aktiengesetz; en el francés, los artículos 363, 365 y 366 de la Loi Sur les Sociétés Commerciales; en el italiano, el artículo 2.377.4 del Codice Civile; y el artículo 62 del Código das Sociedades Comerciáis portugués), así como el criterio de algunas Directivas comunitarias (confróntese artículo 22.1, letras C y D, de la Tercera Directiva del Consejo, 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, sobre fusión de sociedades, y artículo 19.1, letras C y D, de la Sexta Directiva del Consejo, 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, sobre escisión de sociedades), la posibilidad de subsanación de acuerdos sociales por la Junta General es consagrada en el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, en aras de los principios de conservación del negocio jurídico, autonomía de la sociedad y de economía procedimental, atendiendo además a la necesidad de dotar de seguridad jurídica a los actos societarios y evitar no sólo la incertidumbre derivada de la eventual invalidez de los acuerdos sociales, sino también dilaciones y gastos innecesarios. Lo que ocurre es que tal posibilidad no está exenta de dificultades respecto de acuerdos como el presente que ya se han ejecutado y en cuya adopción hayan sido infringidas las normas legales establecidas sobre el procedimiento de declaración de voluntad social, si se pretende que la nueva decisión tenga efectos retroactivos. Y en este sentido cabe recordar que, según la doctrina de esta Dirección General, si el derecho de impugnación de un acuerdo social nulo (vid. artículos 99, 102, 103, 109 y 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) es un derecho individual de cada socio (vid. artículo 117 de dicha Ley), la convalidación con plena eficacia retroactiva requeriría, al menos, el acuerdo unánime de todos los socios, y faltando esta unanimidad, la pretendida ratificación sanatorio sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se produciría desde el momento en que es válidamente adoptado (confróntese las Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 3 de abril de 1997 y 2 de septiembre de 1998). Ciertamente, enseguida cabe plantear si una convalidación así entendida requiere ineluctable y exactamente la misma legitimación que la ley reconoce y exige para impugnar los acuerdos, de modo que haya de concurrir la más perfecta identidad entre las personas que adoptaron el primer acuerdo y las que toman el de convalidación (adviértase, no obstante, que en el artículo 117.1 de la Ley de Sociedades Anónimas se atribuye legitimación impugnatoria no sólo a los socios sino también a los administradores y a cualquier tercero que acredite interés legítimo); mas, sin prejuzgar sobre esta cuestión, puede ahora resolverse la planteada en el presente recurso si se tiene en cuenta que en el sistema legal se admite que la sanación de acuerdos nulos sea efectiva no sólo mediante el correspondiente acuerdo social de convalidación sino también por la pasividad de los legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación, caducidad que en el presente caso ha operado por el transcurso de más de un año desde la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de los acuerdos de reducción y aumento del capital, según se acredita mediante la escritura calificada, de suerte que, aparte esa circunstancia temporal, serán suficientes para que pueda ser dicha caducidad apreciada por el Registrador la inexistencia de anotación preventiva de la demanda de impugnación (así resulta del apartado 1 del artículo 116 de la Ley de Sociedades Anónimas, sin que pueda entenderse que se está ante uno de los acuerdos exceptuados de esta regla legal, pues aunque se trata de acuerdos que infringen normas imperativas sobre convocatoria de la Junta no contravienen el orden público por su causa o su contenido; del apartado 3 del mismo precepto legal; y de los artículos 121 y 122 de dicha Ley -en el último de los cuales se distingue según que el acuerdo esté o no inscrito, por lo que habrá de admitirse la anotación en uno y en otro caso-) y la manifestación de los administradores sobre la inexistencia de impugnaciones en el plazo legalmente establecido (confróntese, «ex analogía», artículos 276.1 y 278 de la Ley de Sociedades Anónimas y 247.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil).
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho, es decir en el sentido de estimarse suficiente, a efectos de la inscripción solicitada, el contenido de la escritura autorizada el 28 de julio de 2000; y revocar en tal extremo la nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 30 de julio de 2001.-La Directora general de los Registros y del Notariado, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid número 15.
