En el recurso gubernativo interpuesto por D. Axel Frithjof Gassmann, como Administrador solidario de la entidad «Europe Hotels Internacional Tenerife, S.A.», contra la negativa del Registrador Mercantil de Santa Cruz de Tenerife D. Fernando Cabello de los Cobos y Mancha, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdo social de aumento de capital de dicha sociedad.
Hechos
I
El 1 de julio de 2002, se celebra Junta General de la entidad mercantil «Europe Hotels Internacional Tenerife, S.A.», en la que se acuerda el aumento de capital social de dicha entidad. Tal acuerdo fue elevado a público mediante escritura publica autorizada el 23 de diciembre de 2002 por el Notario de Santa Cruz de Tenerife D. Lucas Raya Medina, con el número 4.876 de su protocolo, a la que se incorpora certificado bancario justificativo del desembolso de las aportaciones dinerarias realizadas los días 1 y 3 de julio de 2002.
II
Presentada copia de la citada escritura en el Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife el 29 de enero de 2003, fue objeto de la siguiente calificación: «Calificado desfavorablemente el precedente documento de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, se suspende la práctica del asiento solicitado por haberse observado los siguientes defectos subsanables: Hechos: El documento contiene un acuerdo social referido a un aumento de capital. Fundamentos de Derecho: 1. Se contraviene lo dispuesto en el artículo 378, en relación con el artículo 377, ambos del Reglamento del Registro Mercantil, esta entidad no ha dado cumplimiento a la obligación de depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2002. 2. Se contraviene lo dispuesto en el artículo 189.1 -sic- del Reglamento del Registro Mercantil, la fecha del depósito bancario no puede ser anterior en más de dos meses a la fecha de la escritura. No se toma anotación preventiva por no haberse solicitado. Contra la presenta nota se podrá interponer recurso gubernativo al amparo del artículo 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil en relación con el artículo 324 de la vigente Ley Hipotecaria, modificados por el artículo 102 de la Ley de Acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2002. Santa Cruz de Tenerife a cuatro de febrero de dos mil tres.-El Registrador Mercantil. Fdo.: Fernando Cabello de los Cobos y Mancha».
III
Don Axel Frithjof Gassmann, administrador solidario de la entidad «Europe Hotels Internacional Tenerife, S.A.», mediante escrito fechado el 18 de febrero de 2003, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1.° Que el citado artículo 189.1 del Reglamento del Registro Mercantil vendría a significar que la fecha del deposito no podrá ser anterior en más de dos meses a la fecha de la escritura de constitución o a la fecha del acuerdo del aumento de capital, y no como opina el Registrador, que basa su interpretación en que la fecha del deposito no podrá ser anterior en más de dos meses a la fecha de la escritura de constitución o a la fecha de la escritura del acuerdo de aumento de capital; 2.° Que la interpretación correcta se ve reforzada por la opinión de que, de referirse a la fecha de la escritura y no a la del acuerdo, el texto del artículo 189.1 habría dicho como hace el artículo 166 del Reglamento del Registro Mercantil «escritura pública de aumento», y no «escritura pública del acuerdo del aumento»; 3.° Que el propio artículo 198 del mismo Reglamento, en su punto 5, admite la consignación en escrituras separadas de las menciones relativas al acuerdo del aumento de capital y su ejecución. Que, admitiendo el propio Reglamento que sean varias las escrituras que documenten el aumento de capital, la interpretación del Registrador no haría sino traer más confusión sobre el alcance y finalidad del artículo 189.1, ya que cabría la posibilidad de interpretar que el mismo se refiere a las escrituras de elevación a público de los acuerdos sociales, no afectando a la ejecución; 4.° Que ni el Reglamento del Registro Mercantil ni la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada impiden a la Junta fijar un plazo superior a dos meses para la asunción de las participaciones, pudiendo incluso el inicio de este plazo quedar postergado a la fecha de la junta; 5.° Que la articulación que del derecho de preferencia hace el artículo 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ya supone un mínimo de un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de nuevas participaciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; publicación que tendrá lugar después de la celebración de la Junta, sin que esté sometida a un plazo determinado y que en la práctica, suele tardar alrededor de una o dos semanas. Que, posteriormente, las participaciones no asumidas por los socios en el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia pueden ser ofrecidas, por un plazo no superior a quince días, a los socios que hubieran ejercido su derecho. Que tras este plazo puede existir otro, de igual duración, para adjudicar las participaciones sociales no asumidas a personas extrañas a la sociedad. Que, consecuentemente, todo el procedimiento legalmente previsto en el artículo 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, puede suponer la existencia de depósitos realizados más de dos meses antes de que haya finalizado aquél; siendo prácticamente imposible que su desarrollo completo y el otorgamiento de su escritura tenga lugar dentro del plazo de dos meses; 6.° Que la Resolución de esta Dirección General de 26 de Febrero de 2000 aborda la interpretación del artículo 132 del Reglamento del Registro Mercantil, con igual redacción que el artículo 189.1, pero en relación con sociedades anónimas.
IV
El mencionado Registrador Mercantil de Santa Cruz de Tenerife emitió su informe el 27 de febrero de 2003 y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 40 y 162 de la Ley de Sociedades Anónimas; 19.2 y 78 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas; 5, 58, 132.1 y 189.1 del vigente Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de esta Dirección General de 3 de diciembre de 1992, 23 de noviembre de 1995, 23 de enero y 24 de febrero de 1997, 26 de febrero de 2000 y 22 de octubre de 2002:
l.-En el supuesto de hecho a que se refiere este recurso el Registrador deniega la inscripción de un aumento del capital social de una sociedad anónima porque estima que, al acompañarse certificación bancaria de los desembolsos de las aportaciones dinerarias que se refieren a fechas anteriores en más de dos meses a la escritura (aunque de dichas fechas de desembolso una coincide con la del propio acuerdo de aumento adoptado por la Junta general y la otra es de dos días después), no se cumple lo establecido en el artículo 189.1 -sic- del Reglamento del Registro Mercantil.
2. Ante la trascendencia del principio de realidad del capital social y el rigor de las cautelas establecidas por el legislador en garantía de su cumplimiento, este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 3 de diciembre de 1992, 23 de noviembre de 1995, 23 de enero y 24 de febrero de 1997) ha considerado insuficientes para acreditar el desembolso de las aportaciones dinerarias impuestas por el aumento de capital las certificaciones bancarias de unos ingresos que, por su fecha de realización -que en los supuestos debatidos en dichas Resoluciones eran anteriores en once meses o en más de un año a la fecha de celebración de la Junta General en la que se acordó el aumento-, no podían satisfacer razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social.
A mayor abundamiento, dicha doctrina fue confirmada por la Resolución de 26 de febrero de 2000, «habida cuenta de lo establecido en el artículo 132 del Reglamento del Registro Mercantil, que, a diferencia de lo dispuesto en el mismo artículo del Reglamento de 1989 -vigente en los supuestos de las referidas Resoluciones-, establece que la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la del acuerdo de aumento del capital».
3. En el presente caso se trata de un aumento del capital en el que las aportaciones dinerarias han sido objeto del correspondiente depósito bancario el mismo día de la adopción de aquel acuerdo y dos días después de éste, y esta circunstancia es suficiente para desestimar el defecto, tal como ha sido expresado por el Registrador en su calificación (en el sentido de que «la fecha del depósito bancario no puede ser anterior en más de dos meses a la fecha de escritura»), toda vez que la norma del artículo 132.1 del Reglamento del Registro Mercantil, según ha sido interpretada por esta Dirección General (cfr. las Resoluciones citadas en los Vistos), se refiere expresamente a los depósitos anteriores a la fecha «del acuerdo de aumento» y no a los posteriores a ésta -o coincidentes con la misma, como acontece en el presente caso-y anteriores a la fecha de la escritura de elevación a público de tal acuerdo. Además, la interpretación del Registrador en el sentido de que la fecha a que alude el mencionado artículo 132.1 del Reglamento ha de entenderse referida al momento de la ejecución del acuerdo mediante la correspondiente escritura (argumento, por cierto, extemporáneo si se tiene en cuenta la doctrina de este Centro directivo -cfr., respecto del momento de la calificación, por todas, la Resolución de 23 de enero de 2003-, según la cual es la calificación negativa, y no el posterior informe, la que deberá expresar la íntegra motivación jurídica de los defectos consignados en aquélla, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa), carece de fundamento y sería contradictoria con la inexistencia de plazo legal máximo (contado desde al primer depósito dinerario) para elevar a público el acuerdo de aumento de capital (aparte las consecuencias del transcurso del plazo de seis meses que resulta del artículo 162 de la Ley de Sociedades Anónimas), y con la libertad de que gozan las sociedades de capital para elegir el momento de dicha elevación a público sus acuerdos sociales, habida cuenta del carácter meramente declarativo y no constitutivo de la inscripción del aumento de capital, que sólo deviene obligatoria desde que se documenta públicamente aquel acuerdo que acaece extrarregistralmente (cfr. artículo 82 del Reglamento del Registro Mercantil),
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 11 de enero de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife.
