En el recurso interpuesto por don F.H.R., contra la calificación extendida por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles III de Sevilla, don Juan Ignacio Madrid Alonso, por la que rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el Notario de Sevilla, don Arturo Otero López-Cubero, el 25 de febrero de 2013 con número 1.118 de protocolo se elevaron a público los acuerdos de la junta general de la sociedad «Por el Futuro y Estabilidad del Club, S.L.» celebrada el 19 de febrero de 2013, en la que, entre otros, se aprobó «… el cese de todos los anteriores administradores, dándose por notificados los administradores cesados presentes en la reunión, esto es, D.F.H.R. y D.J.M.R.M.» y se nombra como Administradores solidarios a don J.F.A. y don F.H.R. Esta escritura tiene como base la certificación expedida por don F.H.R. como nuevo Administrador solidario, en la que expresa que la junta general se reunió «previa convocatoria debidamente efectuada mediante carta certificada con acuse de recibo, habiendo sido remitido el anuncio al último socio el día 1 de febrero de 2013 y ante la presencia del Notario de Sevilla don Arturo Otero López-Cubero que levantó acta protocolizada con el número 808, estando presentes o representados todos los socios y por tanto el 100 % del capital social». Según consta en la misma certificación, los referidos acuerdos se adoptaron con el voto a favor del 51,67% del capital social y en contra del 48,33 de dicho capital.
En acta autorizada el 19 de febrero de 2013, bajo el número 973 de su protocolo, el citado Notario de Sevilla, don Arturo Otero López-Cubero, hace constar que según el acta notarial de la Junta general de la sociedad número 808 de protocolo de 2013, ha sido requerido por dicha entidad (sin que consten más especificaciones del requirente) para enviar –como consta mediante diligencia posterior– mediante burofax con acuse de recibo copia de notificación a don A.G.C. y don J.F.A. de su cese como administradores solidarios. Asimismo, en escritura ante el Notario de Marbella, don Juan Luis Gómez Olivares, bajo el número 236 de su protocolo se formaliza ratificación y aceptación otorgada por el Administrador solidario electo, don J.F.A..
II
Presentada dicha escritura el 6 de marzo de 2013 en el Registro Mercantil de Sevilla, fue objeto de calificación negativa por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles de Sevilla, don Juan Ignacio Madrid Alonso, en los siguientes términos: «Registro Mercantil Sevilla Notificación de calificación. El registrador mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos Diario/ Asiento: 764/521. F. Presentación: 06/03/2013. Entrada: 1/2013/5.049. Sociedad: Por el Futuro y Estabilidad del Club, S.L. Como cuestión de hecho, relevante para los defectos que más adelante se dirán, conviene destacar que: a) Con fecha 11 de septiembre de 2012, bajo el asiento número 34 del Diario 742, fue presentada en este Registro copia autorizada de la escritura otorgada en Sevilla, el día 3 de septiembre de 2012, ante el Notario don Juan Pedro Montes Agustí, número 133 de su protocolo, en virtud de la cual se elevan a público los acuerdos adoptados por la Junta general de la sociedad de referencia celebrada con fecha 28 de agosto de 2012 relativos al cese de don F.H.R. y don J.F.A. como Administradores solidarios de dicha sociedad y al nombramiento en los expresados cargos de don J.M.R.M. y don A.G.C.M. b) El día 13 de septiembre de 2012, bajo el asiento número 144 del Diario 742, fue entado en este Registro escrito de oposición suscrito en Sevilla, el día anterior, por don F.H.R., en virtud del cual se opone a la práctica de la inscripción de los acuerdos formalizados en la escritura a que se refiere el anterior apartado a). c) Con fecha 27 de septiembre de 2012 se extiende nota de calificación negativa en relación con la citada escritura 133/2012, siendo la fecha de la última de las notificaciones de tal calificación la de 28 de septiembre de 2012. d) El día 26 de octubre de 2012, bajo el asiento número 686 del Diario 746, y por don J.M.R.M., fue presentado recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado contra la indicada calificación negativa. e) Con fecha 14 de noviembre de 2012, y bajo asiento 791 del Diario 748, fue presentada en este Registro primera copia autorizada de la escritura de cese y nombramiento de Administradores solidarios otorgada en Sevilla el 9 de noviembre de 2012, ante su Notario don Arturo Otero López-Cubero, número 5.543 de protocolo, en virtud de la cual se elevan a público los acuerdos adoptados por la Junta general de la sociedad de referencia celebrada don fecha 22 de octubre de 2012, relativos al cese de los anteriores administradores y al nombramiento de don J.F.A. y don F.H.R. como Administradores solidarios de dicha compañía. f) Con fecha 21 de enero de 2013, se ha dictado por el Director General de los Registros y del Notariado, don Joaquín José Rodríguez Hernández, resolución en virtud de la cual ha sido revocada la expresada nota de calificación negativa, resolución ésta que ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado n.º 44, de fecha 20 de febrero de 2013. g) El día 7 de marzo de 2013, bajo asiento número 588 del Diario 764, ha sido presentada en este Registro copia autorizada electrónica del acta de manifestaciones y requerimiento de fecha 4 de marzo de 2013, autorizada en Sevilla por su Notario don José Luis Lledó González, número 241 de su protocolo, en virtud de la cual don A.G.C.M., que interviene en dicha acta en su propio nombre y derecho, se opone a la práctica de la inscripción de cualquier tipo de nombramiento de Administradores sociales que no sea el derivado de los acuerdos de la Junta general de 28 de agosto de 2012, por falta de autenticidad, tal y como recoge la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de julio de 2005, entre otras. h) El día 12 de abril de 2013, bajo el asiento número 238 del Diario 770, ha sido presentado en este Registro mandamiento librado en Sevilla, el día 15 de marzo de 2013, por doña M.G.M.F., como Secretaria Judicial de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, del que es Magistrado-Juez doña María Dolores Cuesta Castro, comprensivo del auto n.º 72/2013, de fecha 5 de febrero de 2013, de cuya parte dispositiva resulta «estimar la solicitud de medidas cautelares presentada por la Procuradora doña D.V.A., en nombre y representación de D.J.F.A., contra la sociedad. Por el futuro y la estabilidad del club, representada por el Procurador D.ª I.R.L. y acordar la suspensión de los acuerdos adoptados en Junta General de fecha 28 de agosto de 2012 y la anotación preventiva de demanda en la hoja registral abierta a nombre de la sociedad demandada en el Registro Mercantil de Sevilla y su publicación en el BORME y todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas». i) El documento calificado ha sido presentado en este Registro en unión de primera copia autorizada del acta de requerimiento de fecha 19 de febrero de 2013, autorizada en Sevilla por su Notario don Arturo Otero López-Cubero, número 973 de protocolo, y en unión de traslado de copia autorizada electrónica de la escritura de ratificación otorgada en Marbella, el día 27 de febrero de 2013, ante su Notario don Juan Luis Gómez Olivares, número 236 de su protocolo. Fundamentos de Derecho (defectos). 1. La Junta general cuyos acuerdos se formalizan no se ha celebrado con el carácter de universal, pues si bien en la sesión de la misma estuvo presente o representado el 100% del capital social, para que hubiese tenido el expresado carácter de universal habría sido necesario que los concurrentes aceptasen por unanimidad la celebración de la reunión con dicho carácter de universal (ver artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital); además debe tenerse en cuenta lo que resulta de los hechos anteriores en cuanto a la controversia judicial y el resultado de las votaciones. Al haberse celebrado la repetida sesión de la Junta general «previa oportuna convocatoria», conforme al criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de fecha 6 de abril de 2011, «tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación que del Acta se expida –y, en su caso, en la certificación de su contenido– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, entre otros [...]», el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria, el derecho que les asiste a los socios a examinar el informe del órgano de administración sobre la modificación estatutaria que se produciría si se acordasen la reducción y el aumento de capital a que se refiere el orden del día, y a solicitar su envío gratuito, y el relativo a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta General, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del Auditor de cuentas –ver punto 2.º del orden del día, relativo a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2011– «[...] cuando no se trate de Junta universal», supuesto éste que nos ocupa, extremos aquéllos que no resultan de la certificación protocolizada (ver artículos 166, 173 y siguientes y 287 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital); o bien deben acompañar, dado que la reiterada Junta general se celebró ante Notario, una copia autorizada del acta autorizada por el Notario de Sevilla, don Arturo Otero López-Cubero, protocolo 808, al objeto de acreditar los extremos antes señalados y poder calificar la validez de los acuerdos adoptados (ver artículos 97, 101 y 112 del R.R.M.).–defecto, en principio, subsanable.–2. Dados los términos en los que ha sido redactado el primer párrafo del acuerdo primero de la certificación protocolizada («se aprobó por mayoría de los socios el cese de todos los anteriores administradores, dándose por notificados los Administradores cesados presentes en la reunión, esto es, D.F.H.R. y D.J.M.R.M., y requiriéndose al Notario interviniente para que comunique el cese a los Administradores no presentes a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil» deben aclarar qué concretos administradores son los cesados, teniendo en cuenta: i) los acuerdos formalizados en la escritura a que se refiere el anterior epígrafe a) de los hechos de la presente nota de calificación, y ii) en los asientos practicados en este Registro sólo figuran inscritos don J.M.R.M. y don A.G.C.M. como Administradores Solidarios de la compañía de referencia, y ello en virtud de los acuerdos adoptados por la Junta general de la misma, formalizados en la escritura otorgada en Sevilla, el día 3 de septiembre de 2012 ante el Notario don Juan Pedro Montes Agustí, número 133 de su protocolo: principio de especialidad y artículos 11 y 58 del R.R.M..–Defecto subsanable. 3. Deben aclarar si se ha producido un cambio en la nomenclatura de la calle en la que se encuentra situado el domicilio social pues tanto en la intervención del título calificado como en el encabezamiento de la certificación protocolizada se ha empleado la expresión… […]», denominación esta última que resulta de los asientos practicados en este Registro: principio de especialidad y artículos 38.1.5° y 58 del R.R.M..–Defecto subsanable.–4. En relación al acta de requerimiento a que se refiere el epígrafe i) de los Hechos de la presente nota de calificación, y puesto que la autorización de la misma deriva del requerimiento efectuado por la compañía de referencia en virtud de lo dispuesto en el acta autorizada por el Notario don Arturo Otero López-Cubero, el día 12 de febrero de 2013, bajo el número 808 de su protocolo, es necesario acompañar el reiterado requerimiento (qué persona o personas son los requirentes, qué interés legítimo poseen, …) y poder proceder a calificar el mismo: principio de especialidad y artículos 58 del R.R.M. y 198, 202 y siguientes del Reglamento Notarial.–Defecto subsanable. Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad de los cotitulares del Registro. En relación con la presente calificación: (…). Sevilla, a 30 de Abril de 2012. (Firma ilegible y sello del Registro con nombre y apellidos del registrador). El registrador».
III
Contra la anterior calificación don F.H.R. interpuso recurso que causó entrada en el Registro Mercantil el 29 de mayo de 2013, con las siguientes alegaciones: «Primero.–Datos identificativos. (…) Que el abajo firmante es el actual Administrador Solidario de PFYEC con cargo vigente ante ese Registro y, por lo tanto, el encargado de llevar a cabo la convocatoria, constitución, y celebración de las Juntas generales de la compañía. Que el presente recurso se refiere única y exclusivamente a la no inscripción por ese Registro del nombramiento de Administradores solidarios contenidos en la certificación de referencia. Segundo.–De los requisitos de la certificación. Analizaremos los requisitos necesarios en este supuesto para elevar a público los acuerdos sociales cuya inscripción de pretende. En primer lugar, los acuerdos han de basarse en el acta de la reunión, como es el caso y más concretamente por certificación de la misma, como efectivamente se llevó a efecto en la certificación objeto de elevación a público cuya inscripción se pretende. En segundo lugar, en la escritura de elevación a público deben consignarse todas las circunstancias del acta donde constaren los acuerdos y que sean necesarias para calificar su validez. La fecha en que se ha realizado la convocatoria de la Junta, como también su forma, es un elemento esencial para que el registrador pueda calificar la regularidad de la convocatoria de dicha Junta y por tanto de los acuerdos adoptados en la misma. Pero dicha fecha también debe ser de esencial reflejo en el acta notarial, pues de esta forma queda justificada plenamente la prestación de la fe notarial a la celebración de la Junta de que se trate. El no consignarla deja coja el acta notarial y por supuesto incompleta la inscripción que se practicara en base a dicha certificación, pues el socio o socios no asistentes no podrían conocer fehacientemente que la Junta ha sido convocada en forma debida, debiendo acudir a otros medios si quieren impugnar los acuerdos sociales. Del certificado incorporado a la escritura resulta con absoluta claridad tanto el modo como la fecha de remisión al último de los socios de la carta de convocatoria en términos tales que permiten perfectamente tenerla por realizada con arreglo a Derecho (art. 112.2 RRM), conforme a los medios establecidos en los estatutos sociales. No cabe por tanto sostener que del certificado resulte una "referencia genérica del modo de convocatoria ni de su fecha…", en contra de lo que se afirme en la calificación recurrida, y utilizando el mismo fundamento jurídico que se contiene en el Fundamento Sexto de la Resolución de la DGRN de fecha 21 de enero de 2013 a la que se alude en el Hecho f) de la calificación negativa. En la certificación elevada a público quedan claras y concisas todas y cada una de las referidas circunstancias, dejándose constancia de que el acta de la sesión fue levantada por el Notario de Sevilla don Arturo Otero López-Cubero (protocolo 808). El Reglamento del Registro Mercantil, en su artículo 101 recoge: "Acta notarial de la Junta. 1. El Notario que hubiese sido requerido por los administradores para asistir a la celebración de la Junta y levantar acta de la reunión, juzgará la capacidad del requirente y, salvo que se trate de Junta o Asamblea Universal, verificará si la reunión ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, denegando en otro caso su ministerio". En tercer lugar, la elevación a público debe ser promovida por la persona que tenga facultad para certificar, teniendo el administrador que eleve a público su nombramiento, ex lege, facultad para certificar de acuerdo con los artículos 109.1 y 2 del Reglamento del Registro Mercantil. En cuarto lugar, se debe hacer constar el capital que representan los socios reunidos. En el presente supuesto consta claramente en la certificación que está presente o representado el 100 % del capital social, esto es la totalidad de los socios que conforman la compañía. Tercero.–De la destitución de los administradores solidarios. Se hace referencia en la notificación de calificación recurrida, Fundamento de Derecho (Defectos) n.º 2, a la necesidad de aclarar qué concretos administradores son los cesados pues a raíz de los asientos practicados en ese Registro los administradores que en el momento de celebración de la Junta general cuyos acuerdos se pretenden inscribir eran D.J.M.R.M. y D.A.G.C.M. Pues bien, aunque de la propia certificación objeto de elevación a público se desprende claramente que dichos señores son cesados en el ejercicio del referido cargo, se adjunta como documento n.º 3 nueva certificación complementaria aclaratoria de tal extremo. Dicha certificación complementaria la firma el arriba dicente en su condición de Administrador Electo en la referida Junta, figurando su firma legitimada por fedatario público. Cuarto.–Del acta de requerimiento acompañada. Centrándonos en el cese cuya inscripción se pretende conforme al apartado anterior, al título cuya inscripción se pretende se acompañó y se vuelve a acompañar junto al presente como documento n.º 4 Acta de Requerimiento a la que se refiere el epígrafe i) de los hechos de la nota de calificación referida, otorgada ante el Notario don Arturo Otero López-Cubero el 19 de febrero de 2013, bajo el número 973 de su protocolo, donde se le notifica a D.A.G.C. su cese como Administrador solidario, habiendo sido notificado D.J.M.R.M. de su cese igualmente como Administrador solidario en la propia Junta general celebrada ante el referido Notario, dándose por notificado a los efectos del art. 111 del RRM conforme figura en la certificación de acuerdos cuya inscripción se solicita. Asimismo, como documento n.º 5 se porta escritura de ratificación y aceptación otorgada por el Administrador solidario electo D.J.F.A. ante el Notario de Marbella don Juan Luis Gómez Olivares bajo el número 236 de su protocolo. Artículo 111 Certificación expedida por persona no inscrita… [Se transcribe por el recurrente su escrito de impugnación]. Queda por tanto estrictamente acreditado el cumplimiento de los requisitos de notificación a que se refiere el art. 111 del RMM, y por tanto subsanado el defecto observado en la calificación. Quinto.–Del domicilio social. Se aclara mediante el presente que la calle donde tiene establecido el domicilio social la compañía…, ha sufrido un cambio de nomenclatura, pasando a denominarse…, habiéndose solicitado a los efectos oportunos certificación expedida por el Ayuntamiento de Sevilla acreditativa de tal extremo. Sexto. Queda por tanto acreditado que no estamos ante ninguna falta de autenticidad del certificado presentado a inscripción, sin perjuicio obviamente de que la parte o partes que se entendieran perjudicadas acudieran a los medios que el ordenamiento jurídico pone a su alcance en defensa de sus derechos. Como se manifiesta en la Resolución de la DGRN de fecha 21 de enero de 2013 a la que se alude en el Hecho f) de la calificación negativa, "es preciso evitar la desnaturalización del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas y no a la resolución de las diferencias entre los partícipes de la sociedad, debiendo ser el juez competente, en su caso, el que deberá decidir a la vista de las pruebas y alegaciones de las partes involucradas qué valoración jurídica merece la situación que se someta a su juicio".»
IV
Mediante escrito de 17 de junio de 2013 el Registrador Mercantil emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 326 de la Ley Hipotecaria; 18 del Código de Comercio; 174, 178.1, 223.1 y 238.1 de la Ley de Sociedades de Capital; 58, 97, 107, 108, 109, 111, 112 y 113 del Reglamento del Registro Mercantil; 198 y 202 del Reglamento Notarial; Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1971; 30 de septiembre de 1985; 4 de noviembre de 1992, y 18 de junio de 2012; y las Resoluciones de esta Dirección General de 16 de febrero de 1995; 26 de julio de 1996; 17 de abril de 1999; 7 de abril y 10 de mayo de 2011; 10 y 27 de octubre de 2012, y 21 de enero, 16 de febrero y 24 de abril de 2013.
1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias:
A) El 11 de septiembre de 2012 se presentó en el Registro Mercantil copia autorizada de la escritura otorgada el 3 de septiembre de 2012, de elevación a público de los acuerdos adoptados por la junta general la sociedad el 28 de agosto de 2012 relativos al cese de don F.H.R. y don J.F.A. como administradores solidarios de dicha sociedad y al nombramiento para tal cargo de don J.M.R.M. y don A. G.C.M.
Contra la calificación negativa de que fue objeto se interpuso recurso ante esta Dirección General en el que recayó Resolución de 21 de enero de 2013, estimatoria del recurso, por lo que la escritura fue inscrita.
B) El día 12 de abril de 2013 se presentó en el mismo Registro mandamiento librado en determinado procedimiento judicial contra la sociedad el día 15 de marzo de 2013, relativo al correspondiente auto de cuya parte dispositiva resulta que se han adoptado medidas cautelares por las que se acuerda la suspensión de los acuerdos adoptados en la junta general de 28 de agosto de 2012 y la anotación preventiva de demanda en la hoja registral y su publicación en el «BORME».
C) El 6 de marzo de 2013 se presentó a inscripción una escritura de elevación a público de los acuerdos de la junta general de la sociedad celebrada el 19 de febrero de 2013 (en cuyo orden del día de la convocatoria figura también el aumento del capital social), por los que se aprobó «… el cese de todos los anteriores administradores, dándose por notificados los administradores cesados presentes en la reunión, esto es, don F.H.R. y don J.M.R.M. –sic–…» y se nombra como Administradores solidarios a don J.F.A. y don F.H.R.. Esta escritura tiene como base la certificación expedida por don F.H.R. como nuevo administrador solidario, en la que expresa que la Junta general se reunió «previa convocatoria debidamente efectuada mediante carta certificada con acuse de recibo, habiendo sido remitido el anuncio al último socio el día 1 de febrero de 2013 y ante la presencia del notario de Sevilla, don Arturo Otero López-Cubero, que levantó acta protocolizada con el número 808, estando presentes o representados todos los socios y por tanto el 100 % del capital social. Según consta en la misma certificación, los referidos acuerdos se adoptaron con el voto a favor del 51,67% del capital social y en contra del 48,33 de dicho capital.
A la escritura calificada se acompaña copia de un acta notarial –calificada de «requerimiento»– por la que el nombramiento de administradores solidarios se notifica -mediante burofax con acuse de recibo– a los anteriores titulares de cargo certificante inscrito, limitándose el notario a expresar que para dicha notificación ha sido requerido por la sociedad según consta en el acta notarial de la junta por él autorizada.
D) Por lo que interesa al objeto del presente recurso, el registrador suspende la inscripción por apreciar los siguientes defectos:
a) La Junta general cuyos acuerdos se formalizan en la escritura calificada no se ha celebrado con carácter universal, por lo que deben constar en la certificación que del acta se expida –y, en su caso, en la certificación de su contenido– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria (entre otros el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria, el derecho que les asiste a los socios a examinar el informe del órgano de administración sobre la modificación estatutaria que se produciría si se acordase el aumento de capital a que se refiere el orden del día, y a solicitar su envío gratuito, extremos que no resultan de la certificación protocolizada) o bien deben acompañar, dado que la reiterada junta general se celebró ante notario, una copia autorizada del acta autorizada por el notario.
b) Deben aclarar qué concretos Administradores son los cesados.
c) Respecto de la notificación fehaciente del nombramiento de Administradores solidarios que se realiza a los anteriores titulares de cargo certificante inscrito, debe acompañarse copia del acta notarial de la junta en la que consta el requerimiento para la referida notificación.
2. Con carácter previo, habida cuenta de la presentación de determinados documentos por los que se pretende subsanar los defectos relativos a la convocatoria de la junta general y a la certificación de los acuerdos adoptados, y dado que tal documentación no pudo ser tenida en cuenta por el registrador en el momento de la calificación, no debe decidirse si tales documentos son suficientes para que se entiendan removidos dichos obstáculos pues, conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, la interposición del recurso contra la calificación no es la vía adecuada para subsanar los defectos recogidos en la misma. Por ello, en el presente expediente únicamente debe ser resuelta la cuestión planteada en el primero de los defectos impugnados y la referida en el defecto cuarto, pues respecto de los otros dos defectos expresados en la calificación registral el recurrente se limita a aportar con su escrito de impugnación documentos complementarios para la subsanación de los mismos.
3. Respecto del primero de los defectos cabe recordar que la validez de los acuerdos que puede adoptar la Junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que lo hayan sido por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia Junta, lo que exige su previa convocatoria (cfr. artículo 174) incluyendo el orden del día, salvo que se trate de Junta universal, en cuyo caso es necesaria la aceptación unánime, no sólo en relación con la celebración de la junta, sino respecto de los temas a tratar en ella (cfr. artículo 178.1). Esta exigencia cumple la doble finalidad de brindar a los socios un cabal conocimiento de los asuntos sobre los que son llamados a pronunciarse, permitiéndoles informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, así como decidir sobre la conveniencia de asistir o no a la reunión, y garantizarles, por otra parte, que no podrá tomarse ninguna decisión sobre asuntos acerca de los cuales no se preveía deliberar ni adoptar acuerdo alguno. Tan elemental exigencia sólo quiebra en los supuestos en que excepcionalmente el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, cuales son los de separación de los administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma ley). Y, según han admitido tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971; 30 de septiembre de 1985, y 4 de noviembre de 1992) como este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1995; 26 de julio de 1996; 10 de mayo de 2011, y 10 de octubre de 2012), esa posibilidad de destitución de los Administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.
La singularidad de la denominada Junta general universal respecto de la que no tiene dicho carácter consiste en el mantenimiento de la validez de su constitución y de los acuerdos en ella adoptados, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y los estatutos, siempre que estén presentes o representados todos los socios y acuerden por unanimidad la celebración de la reunión (artículo 178.1 de la Ley de Sociedades de Capital). En tal supuesto se prescinde exclusivamente de los requisitos de convocatoria, por considerar que la presencia de todos los socios y la unanimidad exigida respecto al acuerdo de celebración de la junta garantiza el respeto de sus derechos de asistencia, información y voto cuya protección subyace a las normas sobre forma de convocatoria, que no se considera necesario cumplir en el caso de junta universal.
Tan fundamental es ese orden del día y su aceptación unánime que no puede tener dicha consideración de universal la Junta a la que asistan todos los socios si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y Resolución de 17 de abril de 1999). Por tanto, y como ha reiterado este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 7 de abril de 2011; 27 de octubre de 2012, y 24 de abril de 2013), para que una junta sea universal no es suficiente la asistencia de todos los socios si no se expresa esa aceptación por unanimidad del orden del día de la misma.
Tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación de los acuerdos sociales –o en la escritura o el acta notarial, en el presente supuesto– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria de la Junta general o, en su caso, las circunstancias necesarias para su consideración como Junta universal (cfr. artículos 97, apartado 1, circunstancias 2.ª y 3.ª, y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Por ello tiene razón el registrador al exigir que, a falta de acreditación del carácter universal de la junta, conste en el título hábil para practicar la inscripción los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, entre ellos el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria. Pero, dado que el recurrente limita su impugnación única y exclusivamente a la suspensión de la inscripción del nombramiento de administradores solidarios contenidos en la certificación (que es propiamente el contenido de la escritura calificada), y dicho nombramiento puede ser acordado en la junta general aunque no constare en el orden del día, por haber sido consecuencia del cese de administradores también acordado en la misma junta, no puede exigirse para practicar dicha inscripción que se acredite la inclusión en el orden del día de otros extremos relativos al acuerdo de aumento del capital social que no es elevado a público mediante dicha escritura.
Por otra parte nada se dice en la certificación sobre la identidad del presidente de la junta que debe ser designado por los socios concurrentes al comienzo de la sesión y al que corresponde hacer la declaración que la junta ha quedado válidamente constituida (artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital y 102 del Reglamento del Registro Mercantil), lo que no resulta en el título presentado; defecto que por sí sería causa de suspensión de la inscripción.
La prudencia del registrador se explica fundamentalmente en este caso por la circunstancia de que figura anotado en la hoja registral de la sociedad un auto del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla número 1 que lleva una fecha inmediatamente anterior a la de la reunión de la Junta (5 de febrero de 2013), en cuya virtud se suspenden los acuerdos adoptados en Junta general de fecha 28 de agosto de 2012 por los que se cesó a don F.H.R. y a don J.F.A. como Administradores solidarios y se nombraron en su sustitución como nuevos Administradores solidarios, don J.M.R.M. y don A.G.C.M. Tales acuerdos se reflejan en el Registro en la inscripción 10.ª; la suspensión en la nota letra A extendida con posterioridad.
Este Centro Directivo tiene declarado en reiteradas ocasiones que la anotación preventiva de demanda de impugnación de acuerdos inscribibles, estén o no inscritos, no produce ningún cierre registral. El problema se plantea en relación con la cuestión de determinar cuál es el titular del órgano de administración de una sociedad mercantil una vez que se hace constar en la hoja abierta a dicha sociedad la medida cautelar de suspensión de los acuerdos sociales de separación de administradores y nombramiento de otros nuevos.
Atendiendo a la propia naturaleza de la institución y por analogía con lo previsto en casos similares para la intervención de entidades de crédito y de seguros (sobre las medidas de intervención y de sustitución en las entidades de crédito vid. artículos 31 y siguientes Ley 26/1988, de 29 de julio; sobre la intervención de las entidades aseguradores vid. los artículos 26 y siguientes del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en ambos casos, los artículos 326 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil); la intervención de la liquidación de sociedades anónimas (artículos 373, 381 y 382 de la Ley de Sociedades de Capital) o el mismo concurso de acreedores (cfr. artículos 40 y demás concordantes de la Ley Concursal) hay que distinguir entre la mera intervención (ciertas facultades quedan sujetas en su ejercicio a un régimen de fiscalización) y la suspensión del ejercicio (supresión de las facultades de administración y de disposición); en este caso hay que entender que la medida cautelar de suspensión del acuerdo del nombramiento de administradores entraña de suyo una supresión absoluta de todas las facultades de administración y representación puesto que el juez no se limita a ordenar la intervención o fiscalización de sus funciones con carácter temporal a los administradores nombrados en la junta de 28 de agosto de 2012. Dicho de otra forma: a pesar de constar inscritos en el Registro como administradores solidarios don A.G.C. y don J.M.R.M., debe entenderse que, desde que es eficaz el auto judicial, 5 de febrero de 2013, estos administradores quedan suspendidos en el ejercicio de todas sus funciones hasta que otra cosa resuelva sobre el particular el juez que conoce de la causa de impugnación. Esa suspensión en el ejercicio del cargo, a menos que el juez ordene lo contrario, no entraña, desde luego, la reviviscencia o rehabilitación, ni siquiera temporal, de quienes hubieran sido los anteriores administradores. En consecuencia de todo lo anterior, la sociedad queda provisionalmente y mientras dure el proceso, acéfala, sin administradores en activo pero sujeta a intervención judicial. Ciertamente que esta acefalía puede ser salvada en cualquier momento mediante la oportuna adopción y consecuente publicidad registral de la medida cautelar de nombramiento de administrador judicial ex artículo 727.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil o bien mediante nombramiento efectuado por la propia sociedad en Junta general universal. En esta situación, ni los Administradores inscritos pero suspendidos en sus funciones ni los anteriores pueden convocar la Junta de socios. Lo mismo tiene declarado este centro directivo en relación con los Administradores y Liquidadores suspendidos en sus funciones en una sociedad concursada (cfr. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de febrero 2008, y de 4 de julio de 2011).
Nada se dice en la certificación sobre la identidad del presidente de la junta que debe ser designado por los socios concurrentes al comienzo de la sesión y al que corresponde hacer la declaración que la junta ha quedado válidamente constituida (artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital y 102 del Reglamento del Registro Mercantil), lo que no resulta en el título presentado; defecto que por sí sería causa de suspensión de la inscripción.
4. Por lo que se refiere al cuarto defecto, solamente tiene sentido para el caso de que la junta hubiera sido válidamente constituida y los acuerdos de cese y nombramiento de cargos legalmente adoptados y sin que deba entrarse en otras cuestiones distintas de la planteada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria). En el caso de ser válida la junta celebrada, el defecto no puede ser mantenido en los términos en que ha sido expresado por el registrador. El artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil establece que la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro. La notificación quedará cumplimentada y se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial, que admite dos vías, con iguales efectos, al disponer que el notario, discrecionalmente y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, podrá efectuar las notificaciones y requerimientos enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con acuse de recibo; a lo que añade que siempre que no se utilice tal procedimiento el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia al realizar la notificación.
En el presente caso se acompaña notificación fehaciente practicada conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial, haciendo constar el notario autorizante que ha sido requerido para ello por la sociedad en el acta notarial de la junta general. Por ello, y al margen de la concreta técnica utilizada en la redacción del acta de notificación referida, no puede objetarse, como pretende el registrador, que debe aportarse el acta notarial de la junta para calificar los extremos relativos a la concreta persona del requirente y a su interés legítimo, pues ha quedado debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, al acompañarse la notificación fehaciente exigida, para la que no se añade ningún requisito adicional sobre la especificación del requirente –identificación, capacidad, legitimación– en un caso como el que ha motivado este recurso (cfr. artículos 198.1, números 1.º, 2.º y 8.º, y 202 del Reglamento Notarial), en el que de los mismos acuerdos que se elevan a público resultan tales circunstancias, y entre ellas el evidente interés legítimo para instar la preceptiva notificación.
Esta Dirección General ha acordado desestimar parcialmente el recurso en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 28 de agosto de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.
