RESOLUCIÓN JUS/917/2007, de 22 de marzo, por la que se da publicidad a la Resolución de 16 de febrero de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor José Javier Cuevas Castaño.
Considerando que en fecha 16 de febrero de 2007, la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas ha adoptado la Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor José Javier Cuevas Castaño contra la calificación del registrador de la propiedad titular del registro número 11 de Barcelona e interino del número 1 de la misma ciudad, señor José Luis Valle Muñoz, que deniega la inscripción registral de una escritura de disolución y liquidación de sociedad conyugal de ganancias;
De acuerdo con lo que dispone el artículo 5 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña y de acuerdo con lo que prevé el artículo 80 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña;
En uso de las competencias que tengo atribuidas,
Resuelvo:
Dar publicidad a la Resolución de 16 de febrero de 2007, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor José Javier Cuevas Castaño contra la calificación del registrador de la propiedad titular del registro número 11 de Barcelona e interino del número 1 de la misma ciudad, señor José Luis Valle Muñoz, que deniega la inscripción registral de una escritura de disolución y liquidación de sociedad conyugal de ganancias; que se publica como anexo de esta Resolución.
Barcelona, 22 de marzo de 2007
Pascual Ortuño Muñoz
Director General de Derecho y de Entidades Jurídicas
Anexo
RESOLUCIÓN de 16 de febrero de 2007, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor José Javier Cuevas Castaño contra la calificación del registrador de la propiedad titular del registro número 11 de Barcelona e interino del número 1 de la misma ciudad, señor José Luis Valle Muñoz, que deniega la inscripción registral de una escritura de disolución y liquidación de sociedad conyugal de ganancias.
Relación de hechos
I
RML y OVG contrajeron matrimonio en Cádiz, el 28 de julio de 1995, del cual tuvieron dos hijas, A y L MV, que nacieron los años 1998 y 2002, respectivamente. Su régimen económico matrimonial era el de ganancias.
Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona de fecha 5 de julio de 2006, dictada en el procedimiento de divorcio instado de mutuo acuerdo por ambos cónyuges se declaró disuelto el matrimonio, al mismo tiempo que se aprobó el convenio regulador de fecha 23 de mayo de 2006. El fundamento de derecho segundo de la mencionada sentencia se remite al artículo 77 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, para afirmar que este precepto "[d]etermina, que cuando la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación legal sean instados por ambos cónyuges de común acuerdo la demanda tiene que ir acompañada de una propuesta de convenio regulador donde se determinen los aspectos indicados en el artículo 76". Precisamente, en lo que interesa para la resolución de este recurso, la estipulación del convenio regulador aportado por los cónyuges (y que ellos mismos califican también de liquidación de la sociedad de gananciales), en la parte referida al uso de la vivienda, es del siguiente tenor: "[A]tribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar: el domicilio familiar situado en la calle Ausiàs Marc, 124, 5º, 2º de Barcelona se atribuye a la esposa, señora OVG y a las hijas menores del matrimonio, de acuerdo con aquello que se pacta posteriormente en este mismo convenio y en lo referente a la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que la mencionada vivienda pasará a ser propiedad exclusiva de la esposa". En el mismo convenio, se procede a liquidar la sociedad de gananciales adjudicando a la señora VG la mitad indivisa de la vivienda, un local garaje situado en el sótano del mismo edificio y el cincuenta por ciento del saldo de varias cuentas corrientes; asimismo, se adjudicaba al señor ML la otra mitad indivisa de la vivienda, la totalidad de una plaza de aparcamiento y el cincuenta por ciento de las referidas cuentas corrientes.
Más adelante, en el capítulo VIII del convenio, con la rúbrica .pactos adicionales' estipularon lo siguiente: "[A]mbos cónyuges, una vez dictada la sentencia de divorcio por la que se apruebe el presente convenio se comprometen a otorgar escritura pública de extinción del condominio en relación con el inmueble que constituye el domicilio familiar, relacionado con la letra a) del inventario. Pactándose expresamente, por ambas partes, que la señora OVG adquirirá el cincuenta por ciento del mencionado inmueble propiedad del señor RML por la cantidad de 250.000 euros, pactándose también los gastos de la escritura de extinción del condominio de acuerdo con la ley."
II
Aquel pacto obligacional del convenio regulador, en virtud del cual los señores ML y VG se comprometían a disolver la comunidad ordinaria o romana con respecto a la vivienda situada en la calle Ausiàs Marc de la ciudad de Barcelona mediante la correspondiente escritura de extinción de condominio en la que se adjudicaría a la ex esposa la mitad indivisa adjudicada al señor ML se tradujo, finalmente en una escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal de gananciales otorgada el 7 de septiembre de 2006, donde se reproduce el inventario y las adjudicaciones hechas en el convenio regulador salvo la referida a la vivienda familiar que ahora se adjudica en exclusiva a la señora OV con la obligación de compensar al señor RM (por el exceso de adjudicación) con el pago de 250.000 euros.
Por todo eso, en la mencionada escritura se hace constar que "[...] Cuarto. Como consecuencia de la disolución y liquidación que preceden, ha quedado modificado, con respecto a la adjudicación de la vivienda, las previsiones contenidas en el convenio, sin que esta modificación requiera autorización judicial, ya que no afecta derechos o intereses sustraídos a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, según recoge la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las resoluciones de 31 de marzo de 1995 y de 5 de febrero de 2003. Quinto. En la inscripción registral que se practique en relación a la vivienda, no procede dejar constancia del derecho de uso al que se hace referencia en el convenio judicial aprobado, siempre que, como consecuencia de la adjudicación de esta finca a la señora OVG se opera la consolidación y consiguiente extinción del mencionado derecho de uso, de acuerdo con el artículo 562-4 del Código civil de Cataluña (sin que resulte aplicable la excepción prevista en el mencionado precepto por remisión al artículo 83 del Código de familia, visto el consentimiento que el señor RML presta, en este acto, a la extinción del uso". A la escritura se incorpora el testimonio de la sentencia que aprobó el convenio.
III
Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad número 1 de Barcelona, el registrador suspende la inscripción por considerar que falta la aprobación judicial de conformidad con el artículo 83 en relación con el 9 del Código de familia.
IV
El notario autorizante señor José Javier Cuevas Castaño interpone recurso gubernativo contra la calificación registral donde, en primer lugar, se queja de que la parquedad de la calificación registral lo deja con las ganas de saber si aquello que el registrador echa de menos es la autorización judicial prevista en el artículo 9.4 del Código de familia o la autorización judicial necesaria para la modificación del convenio. Fundamenta el recurso en que la única modificación del convenio operada en el título calificado se refiere sólo a intereses patrimoniales de los cónyuges. A partir de aquí, entiende que la omisión de cualquier referencia a la atribución del uso de la vivienda no es una modificación del convenio o, en el peor de los casos, .añade. se trataría de modificación previamente prevista en el mismo convenio, lo cual haría aplicable el artículo 80.2 del Código de familia. En apoyo de su posición, cita jurisprudencia de las audiencias y doctrina que sostienen que el artículo 83 del Código de familia limita la atribución del uso a favor del cónyuge con quien conviven los hijos, pero no a favor de los hijos.
V
El 16 de noviembre de 2006, el registrador emitió el informe preceptivo en el que mantenía y confirmaba la nota de calificación recurrida, ampliando, de forma sustancial, los argumentos contenidos en la escueta nota aquí recurrida. El 21 de noviembre remitió el expediente a esta Dirección General, el cual incluye: 1) El testimonio de la escritura calificada, 2) La nota de calificación, 3) El recurso gubernativo, 4) El informe del registrador.
VI
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión creada a estos efectos por la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Efectos del divorcio y aplicación del derecho civil de Cataluña.
1.1 El hecho de que el matrimonio ahora disuelto se hubiera celebrado en Cádiz el año 1995, se rigiera por el régimen económico matrimonial de gananciales y que el único texto legal que los cónyuges citan en el convenio regulador sea el Código Civil español (concretamente los artículos 81.1 y 90), podría hacer pensar, que los efectos de la disolución del mencionado matrimonio quedan fuera del ámbito de aplicación del Código de familia de Cataluña. Lo cierto es, sin embargo, que aunque en este expediente no haya constancia expresa de cuál era la vecindad civil de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, ni tampoco de cuál era su residencia habitual en aquel momento (artículos 9.2 y 107 del Código civil español), tanto la nota de calificación negativa del registrador, que denuncia que falta la aprobación judicial de conformidad con el artículo 83 en relación con el artículo 9 del Código de familia, como el mismo recurrente, parten de la plena aplicación del Código de familia a los efectos de la disolución del matrimonio que nos ocupa. Y lo que es más importante, la sentencia de divorcio del juzgado de primera instancia núm. 51 de Barcelona aplica efectivamente el Código de familia, ya que fundamenta la necesidad de acompañar la propuesta de convenio regulador en el artículo 77, en relación con el artículo 76 del mencionado Código de familia (precepto, éste último, que fija el contenido del convenio). Éste tiene que ser, por lo tanto, el marco jurídico en el que se centre la resolución del presente recurso.
Segundo
La titularidad del derecho de uso de la vivienda familiar.
2.1 De acuerdo con el artículo 562-1 del Código civil de Cataluña, el derecho de uso se rige en primer lugar por lo que establece el título constitutivo, por la propia regulación del Código civil de Cataluña y, subsidiariamente, por las reglas del usufructo. En el caso que nos ocupa, el título constitutivo es la sentencia judicial que aprueba el convenio. Los términos de esta atribución, tal y como ha quedado expuesto en el apartado I de la relación de hechos, son los siguientes: "[...]se atribuye a la esposa, señora OVG y a las hijas menores del matrimonio, de acuerdo con aquello que se pacta posteriormente en este mismo convenio y en lo referente a la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que la mencionada vivienda pasará a ser propiedad exclusiva de la esposa". De aquí deduce el registrador, por cierto en el informe y no en la nota de calificación como hacía falta y es preceptivo, que la atribución del uso no se hace sólo a favor de la esposa, sino de ella misma y de las hijas menores del matrimonio, es decir, considera que éstas también son titulares del derecho de uso y que, siendo menores de edad, hace falta la autorización judicial para extinguirlo voluntariamente, porque considera que es una materia sustraída en la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Por su parte, el notario recurrente sostiene que el uso no se atribuye a los hijos, sino a la señora OV y, por lo tanto, una vez se ha convertido en exclusiva propietaria de la vivienda, ya no tiene sentido mantener el derecho de uso a favor suyo, porque se ha extinguido por consolidación; y, en cualquier caso .añade. el titular del derecho de uso (civilmente existente aunque no inscrito) consiente en la mencionada extinción.
2.2 Por lo tanto, la discusión se centra en si la adjudicación de la totalidad de la vivienda familiar al cónyuge que tenía atribuido el derecho de uso es un acto que entra dentro de la esfera de la autonomía de la voluntad y libertad de los ex cónyuges (artículo 111-6 Código civil de Cataluña) y, consiguientemente, si los ex cónyuges pueden pedir que conste la inscripción registral porque se ha extinguido o bien esta modificación que hace la escritura afecta derechos e intereses que están sustraídos en la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Dicho en otras palabras, hay que determinar si las hijas menores del matrimonio son también titulares de este derecho de uso.
2.3 El punto de partida tiene que ser, lógicamente, el mencionado artículo 83 del Código de familia, según el cual, el uso de la vivienda familiar se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, a menos que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial. Como regla subsidiaria, es decir, a falta de acuerdo o si éste es rechazado por el juez, este mismo precepto dispone que si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida la guarda, mientras dure ésta. Vista la literalidad del precepto, no parece que quepa ningún tipo de duda, sobre que el derecho de uso de la vivienda se atribuye tan sólo al cónyuge que reúna la circunstancia de tener atribuida la guarda de los hijos. Así nos lo confirma también el artículo 9.4 del Código de familia, al establecer que para disponer libremente de lo que había sido la vivienda familiar (en los casos de nulidad, separación judicial o divorcio) no hace falta el consentimiento del (ex)cónyuge ni la autorización judicial, excepto el caso en que el cónyuge no titular o los hijos tengan derecho al uso de la mencionada vivienda. No se refiere para nada al consentimiento de los hijos. En fin, sólo el cónyuge es el titular de un auténtico derecho real, con las características de éste, es decir, la inmediatividad y la exclusividad y, como consecuencia de la inscripción registral, la eficacia erga omnes.
2.4 El derecho de uso de los hijos es consecuencia directa de la obligación de los padres de tenerlos en su compañía y no constituye ningún derecho específico (y menos todavía de naturaleza real, que se pueda inscribir en el registro) diferente del de exigir el cumplimiento de los deberes inherentes a la potestad del padre y de la madre. Y éste es también el criterio que, por el derecho español (donde, por cierto, la formulación no es tan clara como en el derecho catalán) ha seguido la Dirección General de los Registros y del Notariado en la resolución de 21 de junio de 2004, rechazando la pretensión del registrador que había que expresar el nombre de los hijos del matrimonio y sus circunstancias personales, sobre la base de que eso "[n]o es sino una derivación de que considera a los hijos como titulares del derecho de uso de la vivienda. Respecto del cual se tiene que decir que la inscripción del uso de la vivienda tiene por objeto evitar la disposición del bien por su titular, defraudando el derecho del cónyuge y los hijos a vivir en aquella vivienda, y que la defensa de este derecho se otorga sólo al mencionado cónyuge, por lo cual no es necesario reseñar las circunstancias personales de los hijos".
2.5 Claro está que cabría también la posibilidad de que los cónyuges, más allá de lo que dispone el artículo 83 del Código de familia, quisieran atribuir expresamente el derecho (real) de uso también a los fines menores, caso en el cual podría tener acceso al registro de la propiedad. Para eso, sin embargo, haría falta que .tal y como apunta al notario en el recurso. se cumplieran las exigencias legales con respecto a la constitución de los derechos reales, es decir, que se determinara la extensión y la duración. No parece que haya sido ésta la intención de los otorgantes del convenio regulador, sino al contrario, todo indica que aquella cláusula del convenio no hace nada más que reproducir la regla legal sobre la atribución de la vivienda familiar. En fin, el derecho de uso se extingue si, como consecuencia de la liquidación del régimen de gananciales, la finca sobre la que recae es adjudicada en pleno y exclusivo dominio al cónyuge titular de este derecho.
Tercero
La no necesidad de aprobación judicial.
3.1 Los anteriores argumentos nos llevan a concluir que no es necesaria ninguna aprobación judicial para inscribir la vivienda en propiedad exclusiva y plena a favor de la señora VG.
RESOLUCIÓN
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, revocar la nota de calificación del registrador y establecer, por lo tanto, que es procedente la inscripción.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 3 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Barcelona, 16 de febrero de 2007
Pascual Ortuño Muñoz
Director General de Derecho y de Entidades Jurídicas
