RESOLUCIÓN de 11 de octubre de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en, el recurso gubernativo interpuesto por doña Ana María Rodríguez Pérez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Melilla, don Juan Pablo García Yuste, a inscribir una escritura de ampliación de obra nueva y división horizontal con redistribución de cuotas, en, virtud de apelación del señor Registrador.
En el recurso gubernativo interpuesto por la Letrada doña Ana María Rodríguez Pérez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Melilla, don Juan Pablo García Yuste, a inscribir una escritura de ampliación de obra nueva y división horizontal con redistribución de cuotas, en virtud de apelación del señor Registrador.
I
El 20 de octubre de 1994, ante el Notario de Melilla, don Antonio Martínez del Mármol Albasini, doña Ana María R.R, y la sociedad “O.S.L.”, otorgaron escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y permuta de una finca sita en dicha ciudad. En la escritura como contraprestación de la permuta, se concedía a doña Ana María el derecho a construir en planta semisótano siempre que lo permita las Ordenanzas Municipales. Con fecha 2 de agosto de 1995, ante el Notario de Melilla, don Juan Alegre González, se otorgó nueva escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, por la que se modificó la anteriormente citada. Esta escritura, a su vez, fue rectificada por otra de aclaración, de fecha 21 de septiembre de 1995, en la que se establece a favor de la promotora un derecho de subedificar.
Posteriormente, con fecha 18 de octubre de 1996, por la sociedad citada, fue otorgada escritura de ampliación de obra nueva y división horizontal con redistribución de cuotas, por la cual se declara la construcción en la planta semisótano del edificio referido de tres locales destinados a plazas de garaje, de una superficie de 190 metros cuadrados, configurándose dichos locales como nuevos elementos privativos de la propiedad horizontal y se rectifican las cuotas de los ocho elementos preexistentes.
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Melilla, fue calificada con la siguiente nota: “Examinado el precedente documento, y habiendo sido anteriormente comunicados los defectos observados conforme al artículo 429 del Reglamento Hipotecario, se aprecia el siguiente defecto que impide la inscripción: 1.) Al realizar una obra (construcción de locales destinados a garajes) donde se modifica la estructura del edificio y según el artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal requiere el consentimiento unánime de los propietarios: falta el de don Carlos Javier M. G. y doña Eva María R. de la P., dueños de la finca registral 16.026. 2.) Debe igualmente y por razones análogas obtenerse el consentimiento del “Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima” (por su derecho de hipoteca sobre la finca 16.023 y por la disminución de cuota sobre la finca gravada); y el del “Banco Popular Español, Sociedad Anónima” (que tiene derecho de hipoteca sobre la finca registral 16.025). Ambos defectos son subsanables con los consentimientos citados. La falta del consentimiento de las entidades bancarias no puede dar lugar al efecto que se deduce de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho (o sea: Gravar la parte nueva automáticamente con las hipotecas ya constituidas) porque además de ser un efecto seguramente no deseado por ninguna de las partes incide en la exclusión indirecta del artículo 110 de la Ley Hipotecaria. Contra la precedente nota cabe interponer recurso gubernativo en la forma y plazo de tres meses conforme al Real Decreto 1867/ 1998 que establece el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. Melilla, a 3 de noviembre de 1998. El Registrador”. Fdo.: Juan Pablo García Yuste.
La Letrada, doña Ana María Rodríguez Pérez, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.° Que la escritura de redistribución de cuotas ya estaba otorgada cuando se firmó por don Javier M. G. y doña Eva María R. de la P., la escritura de compraventa y expresamente se recogió en ella que aceptaban la nueva cuota. Que la primera causa de denegación no tiene razón de ser, ya que los propietarios citados aceptaron expresamente en su escritura la nueva cuota e incluso debe estar registrada. 2. Que en lo relativo al segundo defecto de la nota, en lo que se refiere al Banco Popular Español, se señala que los propietarios de la finca 16.025 otorgaron escritura de rectificación de compraventa en la que manifiestan que apoderan a la sociedad “0, S.L.” para la redistribución de cuotas y posteriormente el Banco Popular Español, el 27 de enero de 1997, mediante escritura otorgada ante el Notario de Melilla, don Juan Alegre González, ratifican íntegramente el contenido de esa escritura. Que ambas escritura estaban en poder del Registrador cuando dictó la nota de calificación recurrida. Que con relación al “Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima”, hay que manifestar que los propietarios de la finca 16.023 (hipotecada por el Banco citado), en escritura de compraventa de la vivienda, de fecha 12 de junio de 1996, se establece en la cláusula número 5 literalmente que: “la parte compradora apodera a la vendedora a realizarla redistribución de cuotas, como crea conveniente y con arreglo al título, una vez que se ejecute el derecho de subsuelo que tiene sobre el edificio”.
El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota informó: Que en la escritura de 2 de agosto de 1995, se modifica una obra nueva y división horizontal, añadiendo (por otra complementaria de 21 de septiembre del mismo año) unas normas estatutarias, en las que se hace una reserva a favor de la promotora de un derecho de subedificación, cuyo acceso a los libros del Registro se deniega por no constituirse con carácter real. Esto se fundamenta en el criterio de la Resolución de 6 de noviembre de 1996 y en la falta de autorización gubernativa para inscribir un derecho de carácter real, conforme al artículo 37 del Real Decreto 698/1978, de 10 de febrero, sobre zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional. Que posteriormente, se inscriben las ventas de los diversos elementos del edificio y las respectivas hipotecas y finalmente se presenta la escritura de ampliación de obra nueva de 18 de octubre de 1996. Que el recurso se basa en la preferencia absoluta que a juicio de la recurrente, tiene la norma que la sociedad promotora del edificio recoge en los estatutos y que le permite un derecho de construir y una potestad unilateral de modificar cuotas. Pero el derecho no está inscrito y se entiende que para registrar tales documentos se precisará el consentimiento de todos los titulares inscritos, en base a los siguientes argumentos jurídicos: a) por el criterio de unanimidad que tanto el Código Civil (artículo 397) y con más precisión la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 11) exigen para las modificaciones de un edificio; b) por el criterio estrictamente hipotecario o registral: No consta previamente escrito el derecho de subedificar ( artículo 20 de la Ley Hipotecaria) faltaría el tracto sucesivo para registrar lo construido al amparo de aquél. Desde el punto de vista de los titulares inscritos por imperativo del principio de prioridad registral (artículo 17 de la Ley Hipotecaria) y el de inoponibilidad de lo no inscrito (artículo 32 de la Ley Hipotecaria) se precisa su consentimiento expreso; c) por su parte el artículo 100 de la Ley Hipotecaria entiende hipotecado juntamente con la finca las obras de elevación de los edificios (igual daría la profundización o subedificación). Que como se trata de un edificio en división horizontal, el derecho de subedificación puede únicamente ser una vía de validar una construcción en los bajos ya realizada (pero no ajustada a la legalidad, en un primer momento). Obtenida la oportuna licencia municipal se incorpora lo construido al patrimonio del titular. Que, con relación al artículo 110 de la Ley Hipotecaria, lo único que aporta el consentimiento de los propietarios de la finca y de titulares de hipotecas es afirmar el carácter de la propiedad ajena de lo ya construido, evitando poder considerarlo como elemento común del edificio y evitando la consecuencia que la Dirección General, en Resolución de 13 de junio de 1998, prevé en la desafectación y enajenación de un elemento antes común: que las hipotecas de los diferentes pisos graven la parte desafectada en proporción a la cuota del piso. Que el consentimiento de los propietarios (siete de ocho), fue plasmado en una fórmula de apoderamiento a la promotora. El de los bancos con el consentimiento a la nueva situación. Por tanto, respecto al defecto señalado como primero, falta el consentimiento, pues nada añade que la cuota de la vivienda sea una u otra en la escritura de venta. La finca se inscribe con la cuota que resulta registrada para esa vivienda. Sólo un consentimiento unánime de todos los propietarios de elementos del edificio puede modificarlo, y si se inscribiera una modificación aislada, la suma de las cuotas ya no sería 100. Que en cuanto al defecto segundo, hay que señalar que en cuanto al “Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima”, falta completamente su consentimiento, lo que se necesita es un consentimiento expreso en documento público (artículo 1.280, 1 del Código Civil) pues se modifica el objeto sobre el que recae su derecho real: Se disminuye la cuota de la finca hipotecada, que es la parte alícuota que hoy tiene en relación al inmueble en su conjunto y eventualmente, en caso de demolición o pérdida, sobre el solar. Idéntico razonamiento cabe en cuanto al “Banco Popular, Sociedad Anónima”, pues en el caso no se trata de ratificar un poder dado a otra persona, se trata de prestar el consentimiento propio (artículo 1.713 del Código Civil).
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, revocó la nota del Registrador fundándose en los argumentos contenidos en el escrito de interposición del recurso.
El Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones y en cuanto al defecto segundo se retira en lo referente al «Banco Popular Español, Sociedad Anónima», pues de acuerdo con el señor Presidente, el consentimiento está explicitado.
Vistos los artículos 396 y 401 del Código Civil, 3, 5, 14 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 196.° (sic.), las Sentencias de 19 de febrero de 1971, 6 de junio de 1979, 25 de mayo de 1984, 28 de junio de 1986, 27 de febrero de 1987 y las Resoluciones de esta Dirección General de 18 de junio y 12 de noviembre de 1991, 18 de julio de 1995, 5 y 13 de junio de 1998 y 28 de febrero de 2000.
1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción de una escritura de modificación de propiedad horizontal, por la cual: a) se declara la construcción en planta semisótano de un edificio de tres locales des tinados a plazas de garaje, de una superficie de 190 metros cuadrados; b) se configuran dichos locales como nuevos elementos privativos de la propiedad horizontal; c) se atribuye su propiedad al constructor originario, y d) se rectifican las cuotas de los ocho elementos preexistentes. Según el Registro de la Propiedad al tiempo de la solicitud de inscripción de dicho documento, el edificio en cuestión estaba dividido en ocho elementos (viviendas), situadas, tres en planta baja, tres en la primera y dos en la segunda, sin referencia alguna a la planta semisótano, pues, en la escritura en que se establece el derecho del promotor a construir en ella los garajes cuestionados, no se inscribió.
2. Por el primer defecto, se impide la inscripción por faltar el consentimiento de los propietarios de uno de los elementos privativos preexistentes; se acompaña, no obstante, escritura por la que estos propietarios habían adquirido su vivienda, en la que se le asignaba ya la cuota que tras la modificación calificada pasaría a corresponderle.
El defecto debe ser confirmado, porque así lo impone la exigencia de consentimiento unánime de los propietarios del edificio para cualquier modificación que afecte al título constitutivo (cfr. artículos 397 del Código Civil y 5, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal), en conjunción con la entidad de la modificación que ahora se pretende (no sólo cambio de las cuotas de los elementos preexistentes sino también la creación de nuevos elementos privativos en lo que, al menos registralmente, era antes un elemento común -cfr. artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal-, y la atribución de su propiedad al originario constructor); y sin que la escritura de compra de los propietarios cuyo consentimiento no consta, permita subsanar el efecto, al exceder aquella modificación, como ya se ha dicho, de una simple rectificación de la cuota de ese elemento privativo.
3. En cuanto al segundo defecto, falta de consentimiento de los acreedores hipotecarios de uno de los elementos posteriores preexistentes como ya declara la Resolución de 28 de febrero de 2000, cuando un elemento común se independiza para constituir elemento privativo, si bien es evidente que a la cuota que a los primitivos elementos privativos correspondía se descompone en dos nuevos elementos: la nueva cuota sobre los actuales elementos comunes y la cuota proporcional sobre los nuevos objetos jurídicos antes integrados en los elementos comunes, si no existe tal consentimiento, continuarían ambas afectas a los gravámenes que pesaban sobre el derecho matriz -el dominio del piso o local-, por lo que no es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios de tales elementos privativos primitivos.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente la apelación del Registrador, confirmando el defecto primero y revocando el segundo, con revocación parcial del auto presidencial.
Madrid, 11 de octubre de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
