RESOLUCIÓN de 4 de junio de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por “Alcrisen, Sociedad Anónima”, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Fernández-Luna y Tamayo, en nombre de “Alcrisen, Sociedad Anónima”, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
I
El 1 de febrero de 1996, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid, don José Antonio Torrente Secorum, se elevaron a público los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de accionistas de la compañía “Alcrisen, Sociedad Anónima”, celebrada en primera convocatoria el 27 de noviembre de 1995, estando presentes o representados todos los socios que a su vez representan el 100 por 100 del capital social, convocados para dicha Junta según Resolución del Juzgado de Primera Instancia número 45 de los de Madrid, dictada en Autos 47/1995, con la asistencia del Letrado designado judicialmente, actuando como Secretario de la Junta.
Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: “El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 5 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Discordancia entre lo que se dice en la certificación que se protocoliza y el acta que ahora se acompaña, en cuanto a los siguientes extremos… b) Al parecer, son copropietarios de acciones que representan un 70 por 100 del capital de los herederos de doña María Teresa Martínez de Toda, sino que conste la designación de una persona que los represente en el acto de la Junta. Artículo 66 de la Ley de Sociedades Anónimas. En consecuencia, el quórum válido de asistencia sería el 30 por 100 y no del 100 por 100 como se manifiesta en la certificación, lo que impediría adoptar acuerdos relativos a la modificación de estatutos en primera convocatoria. Artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas. Insubsanable… 2) La Ley de Sociedades Anónimas no prevé el nombramiento de Administradores suplentes, ni permite que los nombramientos puedan estar sujetos a condición alguna. Artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas. Tampoco esta eventualidad está prevista en los anuncios de la convocatoria judicial de la Junta. El nombramiento de don Alfonso Martínez de Toda, exige la previa revocación del de don José Martínez Sáenz. Artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas. Insubsanable. A los efectos oportunos se hace constar que los acuerdos de la Junta están impugnados judicialmente según consta del Registro. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdos con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 23 de julio de 1996. El Registrador. Firma ilegible”.
La Procuradora de los Tribunales, doña Lourdes Fernández-Luna y Tamaño, en representación de la Compañía “Alcrisen, Sociedad Anónima”, interpuso recurso de reforma contra los apartados 1.b) y 2 de la nota de calificación y alegó: 1. Quórum de asistencia a la Junta. Nombramiento de representante por los comuneros. Que es cierto lo que dice la nota en cuanto a este tema. Pero, hay que tener en cuenta que, como consta en el acta levantada al efecto, a la Junta asistieron la totalidad de las personas propietarias del 100 por 100 del capital social, incluidos todos y cada uno de los propietarios de las acciones en pro indiviso. Que teniendo en cuenta la “ratio legis” del artículo 66 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando todos los copropietarios comparecen a la Junta y todos ellos, de consuno, expresan la voluntad unánime de que se los tenga por comparecidos precisamente para ejercer su derecho como socios, derivados de las acciones coposeídas, es claro que en tal supuesto, que se exterioriza una voluntad unitaria que, además, es admitida por los restantes socios y por la propia sociedad como válida y como unitaria. Que en tal caso no se está produciendo una división de derechos derivados de la acción, sobrando la expresa designación de una sola persona, ya que la propia comunidad hereditaria (como ente con cierta capacidad) y cada uno de sus miembros actúan como tal unidad entre sí y frente a la sociedad. Que otro caso hubiese sido el de disconformidad o desacuerdo entre los comuneros, en cuyo caso sí que hubiese resultado exigible la designación de un representante conforme a las normas del artículo 398 del Código Civil. Que, en consecuencia, existió el quórum máximo posible: La asistencia del 100 por 100 del capital social y, por tanto, la Junta se celebró en primera convocatoria. Que a los efectos que ahora interesan, se señala que la totalidad de los comuneros y demás personas presentes aceptaron la válida constitución de la Junta y entrar en votación de los puntos del orden del día. 2. Nombramiento de Administradores suplentes, nombramiento bajo condición y previa revocación del nombramiento de don José Martínez Sáenz. Que en este punto de la nota de calificación se adopta una interpretación restrictiva de la Ley de Sociedades Anónimas. Que ése no es el espíritu que impregna todo nuestro ordenamiento jurídico en el que las normas se interpretan en el sentido de que resulta permitido todo aquello no prohibido o limitado, al menos mientras no resulte afecto ningún bien jurídico, como ocurre en el presente caso. Que en el supuesto parecido de la Resolución de 11 de julio de 1992 se rechazó con fundamento en razones de certeza y publicidad. Pero en este caso no concurren esas razones ni cualesquiera otros intereses de socios, sociedad o terceros que puedan quedar afectos. Que el acuerdo objeto de calificación tal como aparece en el acta de la Junta es el siguiente: “Nombrar Consejeros de la sociedad en el plazo estatutario de cinco años y con atribución de todas las facultades que a dicho cargo atribuyen la Ley de Sociedades Anónimas y los estatutos sociales a los siguientes socios: Don José Martínez Sáenz, español, nacido el día 20 de abril de 1933, casado, industrial, con domicilio en Madrid, calle … y provisto del documento nacional de identidad número … Para el supuesto de que este socio, que se encuentra ausente, no pudiera o no quisiera aceptar el cargo en el plazo de cinco días desde su designación, se designa con carácter supletorio al socio don Enrique Martínez y Martínez de Toda, de nacionalidad española, mayor de edad, nacido el día 14 de septiembre de 1968, soltero, estudiante y vecino de Madrid, calle …, provisto del documento nacional de identidad número … Que del acuerdo transcrito se desprende que no se nombró “Administrador suplente”, pues del acta se desprende un solo nombramiento, que surte efectos en primer término respecto de un primer designado y sólo subsidiariamente (no simultáneamente) respecto de un segundo designado para el supuesto de que el primeramente llamado “no pudiera o no quisiera aceptar el cargo”: Que si el nombramiento de los Administradores no surte efecto más que desde el momento de su aceptación expresa, es patente que no existía más que un solo nombramiento, y a dicho nombramiento tan sólo un convocado, sin que se produjera simultaneidad alguna, y como el nombramiento del primer llamado no llegó a ser eficaz, tampoco hubo de ser revocado. Que tampoco puede decirse que el nombramiento fuera propiamente condicionado. Que tales condiciones (no querer o no poder aceptar) se encuentran implícitas en todo nombramiento de Administrador, con la diferencia que en este caso es explícito lo que en otros es implícito. Que finalmente no se ve clara la razón por la que el nombramiento en la forma en que se hizo debiera haberse previsto en los anuncios de la convocatoria de la Junta. En este punto hay que citar las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1991, 21 de noviembre de 1994 y 17 de mayo de 1995. Que en la convocatoria se expresó con suficiente claridad que uno de los puntos del orden del día era el nombramiento de Administradores y se cumplió sobradamente con la exigencia legal de información. Que la interpretación del señor Registrador excede la exigencia legal y, además, conllevaría el resultado de encorsetar a la Junta.
El Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, acordó no haber lugar a la reforma de la nota, en los puntos 1.b) y 2, únicos recurridos, confirmándolos en todos sus extremos, salvo en lo que se refiera al Administrador suplente en los términos que se expresan. 1º. En relación con el primer defecto recurrido, el señalado bajo el número 1.b) de la nota de calificación, lo primero que hay que consignar es que no se dice nada acerca de la discrepancia existente entre la certificación y el acta de la Junta que después se acompaña, omitiéndose en aquella toda referencia al hecho que motiva el defecto. Que como la Junta en cuestión ha sido objeto de impugnación judicial, según consta en el Registro, se plantea aquí el problema de determinar cuál ha sido en realidad el quórum válido de asistencia a la Junta celebrada en primera convocatoria el 27 de noviembre de 1995, en orden a estimar la validez de un acuerdo de modificación de estatutos sociales. 2º. Que hay que recordar que el supuesto de hecho viene configurado por una Junta general a la que, entre otros socios, asisten los integrantes de una comunidad hereditaria que supone el 70 por 100 del capital, de manera individual, en lugar de hacerlo bajo una sola representación. El Presidente de la Junta la declara válidamente constituida en primera convocatoria, por la asistencia del 100 por 100 del capital social, sin embargo, a la hora de votar los acuerdos y a tenor de que los comuneros emiten su voto en sentidos contrapuestos, deciden no computar su voto ni en un sentido ni en otro. 3º. Que si ya resulta incongruente y contradictoria la actitud presidencial, basta con enumerar los preceptos que rigen esta materia para acreditar que el quórum válido de asistencia no es el 100 por 100 de capital como se pretende, sino el 30 por 100 Así los artículos 66.2, 48.2.c) y 103 de la Ley de Sociedades Anónimas y en la misma línea la Resolución de 17 de marzo de 1986. En consecuencia, al estar presente conforme a derecho sólo el 30 por 100 del capital suscrito con derecho a voto, no hubo quórum suficiente para adoptar el acuerdo de modificar los estatutos en primera convocatoria. 4º. En cuanto al segundo de los defectos recurridos, procede distinguir tres supuestos: a) Nombramiento de Administrador suplente. Que se le denomina así utilizando la misma expresión que la Junta que le nombra (persona a la que “se designa con carácter supletorio”). Que la regulación legal de Administrador suplente la introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Ley 2/1995, para sociedades de responsabilidad limitada, en la que se ha suprimido la cooptación (cfr. Artículos 58 y 59 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Sin embargo, el nuevo Reglamento del Registro Mercantil extiende dicha figura a las sociedades anónimas, dejando sin efecto lo dicho en cuanto a este punto en la nota de calificación, extendida antes de la entrada en vigor de dicho Reglamento. Ahora bien, en ambas clases de sociedades, el nombramiento de administrador suplente está previsto únicamente para el caso de cese de los nombrados y no para cuando éstos no quieran o no puedan aceptar. Que la decisión de la Junta general de designar un Consejero con carácter supletorio tal y como se ha hecho, y sin la previa revocación del anterior, carece del necesario amparo legal (artículo 147.2 del Reglamento del Registro Mercantil). A mayor abundamiento debe subrayarse que, en los estatutos por los que se rige la sociedad está prevista esta eventualidad (artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas). b) Nombramiento bajo condición. Que la designación de un Administrador ha de ser pura y simple, no constreñida por ninguna condición (artículo 123 de la Ley de Sociedades Anónimas), y tiene pleno valor en sí misma como declaración de voluntad receptiva de la Junta, por más que necesite de la aceptación para producir plenos efectos. En cualquier caso, en el supuesto controvertido, la existencia de la condición viene determinada porque la validez del nombramiento se vincula a que la aceptación al cargo se produzca en el plazo perentorio de cinco días desde la designación (según la certificación) o desde la notificación (según el acta). Que es cierto que la Ley de Sociedades Anónimas no establece ningún pacto concreto para la aceptación, por lo que ha de admitirse, al decir de la doctrina cualquiera que sea “prudencial” y que compagine los intereses de la sociedad, con la necesaria reflexión del designado. Que, por analogía, el plazo no debe ser inferior a los diez días que establece, a los efectos de inscripción, el artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas. c) Necesidad de revocación. Que es necesario que se dé como requisito imprescindible el rechazo explícito al cargo, por parte del primer nombrado, o en su defecto, la necesidad de revocación de este nombramiento. Que tal rechazo explícito no existe, porque lo que no se admite por don José Martínez Sáenz es el contenido del requerimiento mismo. Que sí se considera que no hay una negativa expresa a aceptar el nombramiento cuando se le requiere para ello, que la aceptación puede ser expresa o tácita, que la inscripción no es constitutiva (artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que la condición impuesta está tachada de ilícita, nada se opondrá a que el nombrado pudiera aceptar el cargo o funcionar como Administrador, en tanto no se revoque la designación. Que, por tanto, si por vía de una declaración de voluntad autónoma y receptiva de la Junta se ha hecho el nombramiento, será necesario otra declaración de voluntad equivalente en sentido contrario que enerve la eficacia de la anterior (cfr. artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas) ya que mientras ésta no se produzca cabría siempre la posibilidad de la aceptación.
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo manteniéndose en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de reforma.
Vistos los artículos 8.f), 10, 66, 103, 123, 125, 131 y 138 de la Ley de Sociedades Anónimas; 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre; 147.2 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y las Resoluciones de 17 de marzo de 1986, 11 de junio de 1992, y 26 de julio de 1996.
1. Según el primero de los defectos objeto de este recurso, el Registrador deniega la inscripción de los acuerdos de modificación de estatutos, adoptados por la Junta en primera convocatoria, porque al haber asistido a la reunión determinados socios que son copropietarios de acciones representativas del 70 por 100 del capital social, sin que conste la designación de una persona que los represente en el acto de la Junta, el quórum válido sería únicamente del 30 por 100, insuficiente para adoptar tales acuerdos.
El defecto no puede ser confirmado. La norma del artículo 66.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, según la cual los copropietarios de una acción habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, se establece en interés de la sociedad, por lo que la falta de dicha designación no puede impedir el ejercicio conjunto de tales derechos si la sociedad lo permite. Por tanto, en el presente supuesto debe estimarse válidamente constituida la Junta, sin que ello se oponga el hecho de que, posteriormente, el derecho de voto no se haya ejercitado de mancomún ni se hayan puesto de acuerdo los copropietarios para designar una sola persona a tal efecto, cuestión ésta última sobre la que no ha de decidirse ahora –pese a referirse a la misma uno de los defectos de la nota- por no haber sido objeto del recurso.
2. El segundo de los defectos impugnados se refiere al acuerdo por el que se nombra como miembro del Consejo de Administración a determinado socio, que se encuentra ausente, de modo que para el supuesto de que no pudiera o no quisiera aceptar el cargo en el plazo de cinco días se nombra, con carácter supletorio, a otro socio. En la certificación relativa a tal acuerdo consta que el nombramiento se ha notificado fehacientemente al primeramente designado y que éste ha manifestado su negativa a aceptarlo, por lo que ha aceptado el designado con carácter supletorio.
Según la nota de calificación, tal acuerdo no es inscribible porque la Ley de Sociedades Anónimas no prevé el nombramiento de Administradores suplentes, ni permite que los nombramientos puedan estar sujetos a condición alguna; porque esta eventualidad tampoco está prevista en los anuncios de la convocatoria judicial de la Junta, y porque el nombramiento del Administrador designado como suplente exige la previa revocación del nombramiento del designado en primer lugar. El Registrador, en su decisión, reforma su calificación únicamente respecto de la falta de previsión legal de Administrador suplente (a la vista del artículo 147.2 del Reglamento del Registro Mercantil hoy vigente) y, aunque no aduce argumento alguno sobre la falta de previsión en los anuncios de convocatoria, mantiene dicha calificación en los restantes extremos.
La necesidad de existencia permanente de un órgano de administración que esté al frente de la vida social impone tanto su designación inicial en la escritura de constitución –artículo 8.f) de la Ley de Sociedades Anónimas- como su posterior continuidad a fin de que la sociedad no quede paralizada, y de ahí que las normas legales previenen para ello diferentes soluciones (cfr. artículos 138 de la Ley de Sociedades Anónimas y 147.2 del Reglamento del Registro Mercantil), que nunca llegan a agotar todas posibilidades que la realidad de la vida societaria puede presentar, y por eso las cláusulas estatutarias y las modalizaciones de los acuerdos de los socios que pretendan resolver anormales situaciones y ofrecer soluciones adecuadas han de ser examinadas favorablemente, siempre que en las mismas no se contravengan los postulados del tipo social elegido (cfr. artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas). En el caso debatido no puede alegarse obstáculo registral alguno a la previsión de nombramiento de Administrador para el caso de que el designado en primer lugar no acepte el cargo en el breve plazo señalado, relativa a un supuesto en que, al no haber aceptación del inicialmente designado, no ha podido surtir efecto el nombramiento –artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas- y, por ende, no es expresamente contemplado en la norma reglamentaria que admite la posibilidad de nombramiento de Administradores suplentes para el caso de que quienes hayan ejercido el cargo hayan cesado en el mismo (artículo 147.2 del Reglamento del Registro Mercantil), ni en el artículo 138 de la Ley sobre provisión de vacantes mediante el sistema de cooptación. A ello debe añadirse que la posibilidad cuestionada aparece suficientemente amparada por la publicidad del orden del día de la Junta que consta en el anuncio de convocatoria (se indica expresamente que se pretende cesar al Administrador único, cambiar este órgano de administración por un Consejo de Administración y designar a los miembros de éste), y que, al no haber surtido efecto definitivamente el nombramiento preferente, la efectividad del efectuado a favor del sustituto no requiere la revocación de aquél.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota y la decisión del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.
Madrid, 4 de junio de 1999.- EL Director general, Luís María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid, número XIII.
