16980 RESOLUCIÓN de 13 de julio de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Sebastián, don Aquiles Paternottre Suárez, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 1 de la misma ciudad, don Juan Antonio Pérez de Lema y Munilla, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente, en virtud de apelación tanto del Notario autorizante como del Registrador.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Sebastián, don Aquiles Paternottre Suárez, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 1 de la misma ciudad, don Juan Antonio Pérez de Lema y Munilla, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente, en virtud de apelación tanto del Notario autorizante como del Registrador.
I
Por escritura que autorizó el Notario de San Sebastián, don Aquiles Paternottre Suárez el 9 de noviembre de 1994, "Bankinter, Sociedad Anónima”, don Marco Antonio Rodrigo Ruiz y doña María Teresa Azcue Boragán, convinieron la apertura por la primera a los segundos, solidariamente, de un crédito en cuenta corriente por un límite máximo de principal de 18.000.000 de pesetas, por plazo de diez años, resoluble por voluntad de cualquiera de las partes a los cinco, con sujeción, entre otros, a los siguientes pactos: Que el saldo que resultase diariamente de la cuenta devengaría un interés anual resultante de sumar al tipo de referencia adoptado determinado diferencial, cuya liquidación se practicaría trimestralmente con adeudo en la propia cuenta, que la amortización del crédito sería única a su vencimiento salvo que se produjera cualquiera de las causas de resolución anticipada que se establecían; que el Banco efectuaría la liquidación de intereses y comisiones trimestralmente y los acreditados deberían realizar los oportunos ingresos tanto por este concepto como el de reembolso de capital con arreglo a las liquidaciones que el Banco realizase sin necesidad de previo requerimiento o aviso; que si por cualquier causa el saldo de la cuenta quedase excedido sobre el límite en vigor del crédito, dicho exceso devengaría el tipo de interés vigente en aquel momento y un diferencial de nueve puntos y medio por todo el tiempo que transcurriese desde la fecha en que se hubiese producido dicho exceso y el reembolso del mismo, devengándose el mismo interés al saldo que, por principal, intereses, comisiones y gastos presentase la cuenta una vez cerrada hasta que el Banco sea reintegrado totalmente; se pactó, igualmente, una comisión sobre el mayor saldo excedido o demorado; en garantía del reembolso del principal del crédito, igual a 18.000.000 de pesetas, de sus intereses de tres años con un límite máximo en perjuicio de terceros hasta determinada cantidad, de los intereses de demora, también con un límite en perjuicio de tercero hasta determinada suma y otra cantidad fijada para costas y gastos, los acreditados constituyeron hipoteca en favor del Banco sobre una finca de su propiedad; entre otras, se establecieron como causas de vencimiento, liquidación y reclamación del principal, intereses, comisiones, gastos e impuestos: A) La falta de pago por los acreditados de los intereses pactados en la forma y plazos establecidos; B) El sobregiro del saldo que pudiera producirse en relación con el límite del crédito, cualquiera que sea la causa que lo haya motivado, incluso el originado por cargo de intereses.
En dicha escritura el Banco estuvo representado por dos apoderados, que invocaron las facultades que constaban en sendas escrituras de poder, parcialmente transcritas, y cuyos datos de inscripción en el Registro Mercantil de Guipúzcoa se reseñaban.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad número 1 de San Sebastián, fue calificada con la siguiente nota: ”Presentada de nuevo esta escritura, en unión de otra de complemento del mismo Notario, con fecha 29 de agosto de 1995 (Protocolo número 2.251), y calificadas ambas de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, a petición expresa del señor Notario autorizante se extiende la siguiente nota de calificación: Suspendida inscripción del presente documento por adolecer de los defectos subsanables siguientes: 1º. Estar equivocados los datos de inscripción en el Registro Mercantil de los poderes en cuya virtud actúan los comparecientes (artículo 98 de la Ley Hipotecaria). 2º. No afirmarse en la escritura el hecho de la exhibición de las copias de los poderes (artículo 166, Reglamento Notarial). 3º. No afirmarse en la escritura que, en el resto, no transcrito de los poderes, no existe nada que limite, condicione o modifique lo inserto (artículo 166 del Reglamento Notarial). San Sebastián, 14 de septiembre de 1995. El Registrador”.
A continuación aparece una nueva nota de calificación del siguiente tenor: “Presentados de nuevo los documentos a que se refiere la nota precedente, según asiento 1.338 del diario 43, de fecha 4 de enero de 1996, una vez caducado el asiento anterior, se suspende de nuevo su inscripción por los mismos defectos que en ella se consignaron. Como se ha producido nueva presentación y procede nueva calificación, se amplia la citada nota con los defectos siguientes: No se pueden inscribir las referencias al procedimiento extrajudicial ni la referente a la fijación de la responsabilidad frente a terceros por intereses remuneratorios, dado el tipo de hipoteca que se documenta (hipoteca en garantía de c/c de crédito) en la que los intereses forman parte del saldo. San Sebastián, 15 de febrero de 1996. El Registrador”.
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo frente a la calificación del Registrador, comenzando por alegar, con carácter general: El incumplimiento de la obligación de incluir en la primera calificación todos los motivos por los que proceda la suspensión o denegación conforme al artículo 127 del Reglamento Hipotecario; la infracción de los plazos que para calificar e inscribir señala el artículo 97 del mismo Reglamento; el distinto criterio seguido a la hora de aplicar preceptos reglamentarios, con rigor para el Notario autorizante y laxitud para el Registrador; en cuanto al primero de los defectos que resulta ininteligible pues no da a conocer los motivos de la suspensión de la inscripción; para el segundo, que de la reseña de los poderes, de la de sus datos de inscripción y la extensión de la transcripción hecha de los mismos necesariamente implica que se han tenido a la vista, aparte de que el artículo 166 del Reglamento Notarial no exige fórmulas sacramentales para hacer constar que los poderes se han tenido a la vista, que la calificación es más exigente que la doctrina de esta Dirección General, citando la Resolución de 19 de noviembre de 1985 y que en definitiva la inscripción es tan favorable para el Banco que incluso podría hacerse sin su consentimiento (artículo 141 de la Ley Hipotecaria); en relación con el tercero de los defectos, que la frase utilizada en la escritura de que en los poderes reseñados se les concedieron “las siguientes facultades” unido a la dación de fe del contenido total de la escritura, alcanza a que en tales poderes no hay nada que desvirtúe lo transcrito literalmente; que en cuanto al defecto añadido en la segunda de las notas, la exclusión del procedimiento de ejecución extrajudicial ya se contiene en la escritura complementaria presentada conjuntamente a calificación, y en cuanto a la garantía hipotecaria de intereses: Que el régimen de los contratos de crédito en cuenta corriente y sus garantías depende en esencia de la autonomía de la voluntad de las partes, sin más límites que los impuestos por el artículo 1.255 del Código Civil; que la utilidad del crédito en cuenta corriente deriva de que la posibilidad que tiene el acreditado de disponer tan solo de la parte que necesite dentro del límite del crédito concedido, devengando intereses, tan solo la suma dispuesta que puede reducirse o aumentarse según sus necesidades; que la hipoteca que garantice uno de esos créditos no tienen por qué ceñirse a asegurar, aparte de las costas, el límite del crédito pues el acreditado puede disponer del mismo hasta dicho límite desde el momento inicial con lo que la hipoteca no daría cobertura a los intereses y si cualquier hipoteca que garantiza un crédito que devengue intereses puede garantizar éstos, no haya razón para no dar el mismo trato a la que garantice un crédito en cuenta corriente; que la exigencia del artículo 153 de la Ley Hipotecaria de que se determine “la cantidad máxima de que responda la finca” ha de conciliarse con la palabra “podrá” que usa el precepto, lo que significa que no se exige sino que se permite señalar una cifra máxima de responsabilidad por todos los conceptos, pero con ello se corre el riesgo de falta de cobertura de los intereses caso de que el acreditado, desde el primer momento, disponga del total límite del crédito, en tanto que la garantía por separado pone a los terceros a cubierto de que se repita contra la finca por cantidades superiores a las garantizadas por cada concepto, sin más inconveniente que la necesidad de que la entidad acreedora lleve su contabilidad y documentación de tal manera que, en el proceso, sea posible justificar lo adeudado por cada uno de ellos; que incluso admitiendo que el referido artículo obligase a fijar una única cifra como obligación garantizada por todos los conceptos, la escritura calificada habría cumplido dicho requisito pues en ella se fija una cantidad máxima de responsabilidad de la finca, solo que no coincide con el límite del crédito sino con la suma de las totales responsabilidad garantizadas.
El Registrador, en su informe, señaló que caducada la primera presentación del documento, nada impide que al proceder a una nueva calificación como consecuencia de otra presentación se aprecian nuevos defectos que no lo habían sido con anterioridad; que la demora en la calificación habida cuenta de que los plazos señalados en el Reglamento Hipotecario se computan por días hábiles, tan solo lo fue de cuatro días; que en cuanto al primero de los defectos no conoce el que informa modo más claro de expresar que están equivocados los datos de inscripción de los poderes en el Registro Mercantil que la utilizaba; que en cuanto al segundo de los defectos basta la lectura de la escritura para comprobar que no se afirma que los poderes reseñados se han exhibido, afirmación que no puede suplirse ni por el sentido general del texto, ni por su reseña ni por el hecho de parecer más o menos ampliamente transcritos, debiendo tenerse en cuenta que la categoría de público de un documento no solo deriva de la intervención del Notario, sino también de la observancia de las solemnidades requeridas por la Ley; que en el tercero de los defectos se aprecia la falta de una exigencia reglamentaria cuya importancia radica en que la fe pública notarial cubre con ella el riesgo de posibles condicionamientos o limitaciones en el poder que se invoca; y en cuanto al defecto relativo a la obligación garantizada su postura de considerar que en la hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente no es posible distinguir, tanto a efectos de la cuenta como de la responsabilidad hipotecaria las partidas de capital e intereses era congruente: 1º. Con la naturaleza del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente cuyo objeto es la disponibilidad, de suerte que mientras permanece abierta el crédito concedido es un “totus revolutum” en que no cabe distinguir, qué es capital, qué intereses o comisiones. 2º. Se justifica en el carácter de máximo de la hipoteca que lo garantiza, con limitaciones a la autonomía de la voluntad, tanto en lo referente al procedimiento de ejecución, a la forma de acreditar la suma debida, la prohibición de sujetarla a cláusulas de estabilización, como a la necesaria configuración como hipoteca de máximo, de suerte que la hipoteca en tales casos garantiza el saldo hasta una determinada cantidad. 3º. Se ajusta a nuestro derecho y en concreto es la acogida por los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 245 y 246 de su Reglamento. 4º. Es conforme con la postura de la doctrina. 5º. Es la adoptada por el derecho comparado. 6º. Encuentra su reconocimiento en las Resoluciones de 28 de febrero de 1933 y 26 de noviembre de 1990. 7º. Ha sido lo querido por las partes al determinar la deuda exigible, las partidas de abono y cargo en la cuenta y la determinación de su saldo deudor. 8º. Ha sido la mantenida con anterioridad por el mismo Tribunal de Justicia.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco dictó auto revocando parcialmente la nota de calificación, salvo en cuanto al tercero de los defectos, que confirmó.
El Registrador apeló dicho auto en cuanto revocaba el segundo de los defectos por entender que al mismo eran aplicables los mismos argumentos que se tuvieron en cuenta para mantener el tercero, pues se ha omitido la fuente de donde se toman las facultades del apoderado, elemento esencial para acreditar la subsistencia del poder y reiterando sus argumentos en cuanto al último de los defectos.
Igualmente, apeló aquel auto el Notario recurrente en cuanto estimó la existencia del tercero de los defectos de la inicial nota de calificación, alegando al respecto que deben diferenciarse los testimonios literales y en relación; que en los primeros lo esencial es el reflejo, palabra por palabra, de un texto, repitiendo el Notario las declaraciones de otro y dejando reducidas las propias a la simple declaración de que va a reproducir un texto; en estos testimonios literales, de ser parciales, es cuando surge la cuestión de si la parte no transcrita cambia el sentido de la que lo ha sido, y es para evitar esta incertidumbre que el artículo 166 del Reglamento Notarial exige que se añada la indicación de que ello no ocurre; en los testimonios en relación, por el contrario, el Notario da cuenta del acto testimoniado mediante un texto que es obra del propio fedatario y no reproducción literal de un texto; que en estos testimonios existe también la obligación de atenerse a la verdad de manera que produzca en los lectores una idea exacta de lo relacionado, pero sin que exista obligación de aclarar que en lo no relacionado no hay nada que altere lo inserto pues si lo hubiera, el testimonio dejaría de ser cierto; que en el testimonio en relación, a diferencia del literal, desde el momento que hay algo que desvirtúe lo relacionado ya se está faltando a la verdad, de manera que no hace falta ninguna aclaración complementaria, que en rigor, cuando en un testimonio literal se le añade la expresión de que lo omitido no altera lo transcrito se conviene en mixto, pues hay una parte que es testimonio literal, la transcrita, y un testimonio en relación, aquella manifestación; que esto es lo que ocurre en el caso objeto de recurso, hay una parte de los poderes transcrita, que es un testimonio literal de los mismos y otra en relación, que precede a aquella cuando se usa la locución “las siguientes facultades”, con lo que se está afirmando inequívocamente que en lo omitido no hay nada que afecte a las competencias insertas, pues si lo hubiere, ya no sería verdad que se habían otorgado las facultades mencionadas.
Vistos los artículos 1.110, 1.173, 1.964 y 1.966 del Código Civil; 318 del Código de Comercio; 12 y 153 de la Ley Hipotecaria y 164, 166 y 221 del Reglamento Notarial y la Resolución de 16 de junio de 1999.
1. De los cuatro defectos consignados en la nota recurrida, -tres por remisión a otra anterior y el cuanto consignado como de nueva apreciación- al haber sido revocado el primero sin que en este extremo haya sido objeto de apelación al auto recurrido, han de examinarse los tres restantes, el segundo y cuarto revocados y objeto de la apelación del Registrador, y el tercero, mantenido, y objeto de la apelación del Notario.
2. En el segundo mantiene el Registrador que en el caso de actuación por apoderado ha de constar expresamente la afirmación del Notario autorizante de que se le han exhibido las copias de los correspondientes poderes como garantía de su subsistencia al tiempo del otorgamiento.
Cuando el artículo 164 del Reglamento Notarial exige que en tales casos, aparte de expresarse que la intervención es en representación ajena, se reseñan los documentos de los que surja la representación, tal exigencia no puede entenderse limitada a referenciar sus fechas, Notarios o funcionarios autorizantes y datos, en su caso, de la inscripción en el Registro Mercantil, sino que ha de alcanzar también al soporte documental en que consten. Si el poder consta en escritura pública y tan sólo tienen la consideración de tales, aparte de la escritura matriz, sus copias expedidas con las formalidades de derecho (cfr. artículo 221 del Reglamento Notarial), ambos documentos son los únicos que pueden acreditar de forma auténtica la existencia del poder. Ha de quedar al margen el valor que a tal fin tenga, por la propia fuerza de la legitimación registral (artículo 20.1 del Código de Comercio), la certificación del Registro Mercantil. Por ello, el artículo 166 del mismo Reglamento, a la hora de regular los distintos procedimientos a través de los cuales se puede integrar la escritura con los documentos de los que resulte la representación, admite excepcionalmente que si éstos figuran en protocolo legalmente a cargo del autorizante, es suficiente la oportuna referencia a ellos para su posterior inserción en las copias, fórmula ésta que tratándose de la representación derivada de una escritura de poder tan sólo es admisible con referencia a la matriz de la misma obrante en el protocolo, siempre con las cautelas que impone al régimen de expedición de copias de las mismas el artículo 227 del mismo Reglamento (cfr. Resolución de 15 de febrero de 1982), pero no con referencia a otros documentos que por aparecer insertos o incorporados a una escritura matriz tan sólo acreditaron la existencia del poder al tiempo en que ésta se otorgó. Al margen de tan singular supuesto, la representación habrá de acreditarse con la copia auténtica de la correspondiente escritura, sea por incorporación, inserción total o parcial, o simple reseña para ser acompañada posteriormente a las copias que se expidan, supuesto este en que si cabrá que lo que se acompañe sea un testimonio siempre y cuando el mismo se haya expedido simultáneamente o posteriormente a la autorización de la escritura.
En el presente caso se reseñan los poderes, con transcripción parcial de su contenido y referencia a los datos de su inscripción en el Registro Mercantil, pero sin expresar cual sea el soporte documental de todo ello, lo que impide tener garantizada su subsistencia al tiempo del otorgamiento.
3. El tercero de los defectos plantea el alcance de la exigencia del artículo 166 del mismo Reglamento Notarial cuando al señalar, como se ha dicho, la forma de proceder en relación con los documentos fehacientes que acrediten la representación ajena, admite como una de las posibilidades que “bastará con que de dichos documentos se inserte lo pertinente, aseverando el Notario que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja ni, en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita”.
En tales casos el Notario ha de realizar un doble testimonio: Uno literal en lo que se refiere a la parte del documento que es objeto de transcripción, y otro en relación, en cuanto al resto no transcrito, en el sentido de que su contenido no desvirtúa el primero. Aún cuando el segundo no está necesariamente sujeto a fórmulas sacramentales, de suerte que haya de reproducir las mismas palabras de la norma reglamentaria, si es necesario un especial pronunciamiento del Notario sobre dicho extremo, por lo que habrá de estarse a la utilizada en cada caso para apreciar si se ha emitido. Y tal exigencia no puede tenerse cumplida en el presente caso en que el Notario, tras la reseña de los poderes, se limita a decir que en ellos se concedieron a los apoderados, entre otras, las siguientes facultades, que se transcriben a continuación, pues aunque implícitamente pudiera entenderse que lleva consigo la afirmación de que no están desvirtuadas por el resto no transcrito, tal afirmación no consta de forma expresa
4. Y por último, en el cuarto de los defectos se plantea cual haya de ser la obligación garantizada por una hipoteca constituida en garantía de un crédito en cuenta corriente. Entiende el Registrador que la peculiaridad de tal crédito tan sólo permite, dejando a un lado la cobertura de las posibles costas y gastos de ejecución, la garantía de una obligación, el saldo de la cuenta hasta la suma máxima fijada, pues los intereses son tan sólo partidas de cargo en aquella, en tanto que el recurrente y el auto apelado consideran que la libertad de pacto permite la garantía por separado de uno y otros conceptos.
Como señala la reciente Resolución de este centro directivo de la tipicidad del contrato de crédito en cuenta corriente permite un amplio juego a la autonomía de la voluntad, de suerte que sus particularidades pueden ser múltiples, respetando siempre el efecto básico del sistema de instrumentación adoptado, la refundición en una sola obligación exigible, la constituida por el saldo resultante de la liquidación de la cuenta al tiempo y en la forma convenidos, de los débitos y cargos que en ella se asienten que quedan reducidos a simples partidas contables, perdiendo así su autonomía y exigibilidad aislada. Y del mismo modo que nada obsta a la fijación de plazos o instrumentos para la disponibilidad, al señalamiento de cuantías mínimas para cada disposición o amortización, el establecimiento de liquidaciones periódicas, de reducciones o ampliaciones del límite del crédito disponible, etc., nada impide que en materia de intereses se fije no sólo la forma y tiempo de liquidarlos, sino también, y es lo que aquí interesa, que los mismos se configuren como créditos independientes aunque accesorios del principal, no asentables en la cuenta y exigibles con independencia del saldo de la misma o, por el contrario, se convenga en que se integren como una partida más a los efectos de contabilizarlos para fijar el saldo de liquidación perdiendo así su relativa autonomía.
Ahora bien, incluso en este último supuesto, aquel adeudo ha de estimarse que tan sólo es vinculante para el concedente del crédito en la medida en que el saldo de disponibilidad de la cuenta lo permita, pues sólo hasta el límite fijado se obliga a darlo y a asentar en la cuenta las partidas de cargo convenidas, que perderían así su autonomía y exigibilidad aislada, pues tan sólo hasta ese límite será el contrato inicial de apertura de crédito e instrumentación en cuenta corriente el título del resultante de la liquidación de la misma, que no podrá alcanzar a los excedidos que por cualquier causa arroje aquél sobre el límite de disponibilidad. Tales excedidos habrán de tener su propia causa de pedir, que al no ser el título de apertura de la cuenta será el que haya determinado su nacimiento. En este sentido ha de entenderse que el crédito resultante de los intereses devengados por el saldo de la cuenta tan sólo perderá su autonomía y su exigibilidad autónoma en la medida en que, por un lado, se haya convenido su adeudo en la cuenta y, por otra, quepa esa posibilidad sin exceder del límite del crédito concedido.
No ha de rechazarse, por tanto, la posibilidad de que esos intereses, ante la eventualidad de que no pueden ser adeudados en la cuenta, hayan de quedar necesariamente sin cobertura hipotecaria si así se conviene. Cuestión distinta es, y no se ha planteado, el medio a través del cual justificar, llegado el caso de ejecución de ese crédito remuneratorio, el procedimiento para acreditar su existencia y cuantía.
Ninguna duda ha de ofrecer, por último, la posibilidad de garantizar de forma independiente los intereses de demora. Aparte del razonamiento anterior en cuanto a la primera de las causas de su devengo, los excedidos sobre el límite de la cuenta, los otros, los devengados a partir de su cierre y fijación del saldo exigible hasta el momento del pago, es evidente que constituyen una obligación nueva, no susceptible de integrarse ya en el saldo de la cuenta ni aun en el caso de que no se hubiera agotado su límite de disponibilidad, por lo que no ofrece dudas la posibilidad de garantizarse de forma autónoma
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso del Registrador en cuanto al primero de los defectos de la nota, revocando en cuanto a él el auto apelado, y desestimarlo en cuanto al resto al igual que el del Notario.
Madrid, 13 de julio de 1999. El Director general, Luis María Cabello de los Cabos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
