En el recurso interpuesto por don J. M. R. M. contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles de Sevilla, don Juan Ignacio Madrid Alonso, por la que rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.
Hechos
I
El día 11 de septiembre de 2012 se presenta escritura autorizada por el notario de Sevilla, don Juan Pedro Montes Agustí, en la que comparece el recurrente como administrador solidario de la compañía «Por el Futuro y La Estabilidad del Club, S.L.», al objeto de elevar a público los acuerdos relativos al cese y nombramiento de administradores conforme a la certificación emitida por él mismo de la Junta General celebrada el día 28 de agosto de 2012. Como documento complementario se protocoliza la carta de convocatoria dirigida al certificante y hoy recurrente por parte del administrador don F. H. R. comprensiva del orden del día relativo a la aprobación de las cuentas anuales y aumento y reducción del capital social. Del certificado emitido por el administrador nombrado y ahora recurrente resulta que la junta se convocó, de acuerdo con los estatutos, por medio de comunicación individual y escrita habiéndose remitido al último de los socios el día 6 de agosto de 2012. Igualmente resulta del mismo que el único socio asistente, la sociedad «Plurideportiva, S.L.», representada por él mismo se constituye en junta actuando de presidente y secretario, que los administradores solidarios no comparecieron y que se acuerda con el voto del único socio asistente la separación de los administradores solidarios existentes y el nombramiento de otros dos, uno de ellos el señor recurrente.
De la escritura pública presentada resulta que el compareciente, hoy recurrente, requiere al notario para que practique la notificación prevista en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. El notario autorizante lo lleva a cabo respecto a uno de los administradores cesados de forma personal y respecto del otro por medio de auxilio de notario en Gijón por constar allí su domicilio. Ambos administradores cesados contestan a la notificación en los siguientes términos: Don J. P. M. A. señala que el nombramiento del señor R. M. es nulo porque la junta se constituyó a instancia de un solo socio y sin la presencia de los administradores solidarios. Que el señor R. era conocedor de que la junta había sido desconvocada por el propio señor M. A. Que la junta no se celebró realmente. Que la convocatoria de la junta no llegó a cursarse a los demás socios lo que constituye otro motivo de nulidad. Que de todo lo anterior resulta la nulidad del acta y de los actos en ella comprendidos.
En cuanto al otro administrador cesado, don J. F. A., que contestó en el acta autorizada por el notario de Gijón, don Francisco Javier Nogales Castillo, manifiesta que, además de administrador solidario, es titular del 51% de la sociedad sin que haya recibido convocatoria alguna de junta por lo que es nula de pleno derecho por lo que insta al hoy recurrente y al otro administrador nombrado a abstenerse de cualquier actuación en perjuicio de la sociedad.
El día 13 de septiembre se presenta en el Registro escrito de oposición a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil por parte de don F. H. R. como administrador solidario de la sociedad en el que reitera los argumentos expuestos en su contestación al acta de notificación añadiendo además lo siguiente: que la junta inicialmente convocada para el día 28 de agosto fue desconvocada por el mismo al ser imposible reunir determinada documentación; que la desconvocatoria se notificó al socio «Plurideportiva, S.L.», mediante correo certificado (se acompaña copia de una carta sin firmar y en la misma copia se fotocopia el recibo de emisión de la notificación; no consta acuse de recibo ni otra posible vicisitud al respecto); que también se le notificó mediante correo electrónico al propio señor R. M. (se acompaña copia de un mensaje de correo electrónico); que se justifica el uso de la dirección de correo mediante diversos mensajes que se cruzaron entre ellos (adjuntando copia de diversos mensajes de correo electrónico); que de todo lo anterior resulta que el señor R. era conocedor de la desconvocatoria y a pesar de ello se presentó en el domicilio social y pretendió celebrar junta. Que se acompaña copia de acta notarial (fotocopia como resulta de la nota de defectos) autorizada por el propio notario, señor Montes Agustí, a instancia de «Plurideportiva, S.L.», de la que resulta que se le informó en el domicilio social y por su secretaria de que la junta había sido desconvocada.
II
Presentada la documentación relativa a la elevación a público de acuerdos sociales y el escrito de oposición en Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Sevilla, fue la primera objeto de la siguiente nota de calificación: «Registro Mercantil Sevilla. Nota de calificación. El registrador mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos. Diario / Asiento: 742/34. F. presentación: 11/09/2012. Entrada: 1/2012/17.249,0. Sociedad: Por el Futuro y Estabilidad del Club, S.L. Autorizante: Montes Agustí, Juan Pedro. Protocolo: 2012/133 de 03/09/2012. Fundamentos de Derecho (defectos). 1. Con carácter previo conviene hacer un pequeño resumen de los hechos contenidos en la documentación aportada: 1.1 En el otorgan de la escritura se elevan a público los acuerdos adoptados en junta general universal, lo cual es inexacto como se deduce de la asistencia de un solo socio a la citada junta. 1.2 En el acta de la junta se dice «debidamente convocada por el procedimiento de comunicación individual y escrita previsto en los estatutos sociales, habiendo sido remitido el anuncio al último de los socios con fecha 6 de agosto de 2012», y se incorpora la convocatoria firmada por el administrador solidario don F. H. R. 1.3. A la junta general sólo asiste un socio y no comparece ninguno de los dos administradores solidarios. 1.4 A consecuencia del cese de los administradores solidarios, y a los efectos del artículo 111 RRM, se les comunica fehacientemente a los mismos su cese, y ambos contestan a la notificación en los siguientes términos: a) Don F. H. R. (quien firmó la convocatoria de la junta general): la junta general es nula puesto que las convocatorias a los restantes socios no fueron debidamente y formalmente remitidas; y respecto al socio asistente fue debida y formalmente desconvocada, b) Don J. F. A. (el otro administrador solidario y titular del 51% del capital social): la junta general es nula porque él no ha recibido ninguna convocatoria para la misma. 2. La escritura ha sido presentada el día 11 de septiembre de 2012, y el día 13 de septiembre don F. H. ha presentado un escrito de oposición a los efectos del 111 RRM, en que reitera los argumentos anteriores, y acompaña fotocopia del acta levantada por el notario de Sevilla don Juan Pedro Montes Agustí el día 28 de agosto de 2012, a instancia del socio asistente a la junta general (sin que sea acta de la junta), y en la que se recoge la manifestación hecha por la secretaria del despacho de abogados situado en el local donde debía celebrarse la junta, relativa a la desconvocatoria de la misma. 3. Según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado: El artículo 111 RRM distingue dos supuestos: uno la interposición de querella criminal contra el nuevo nombramiento, que no impide la inscripción; y otro la acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento, que sí la impide (RDGRN de 3 de febrero de 2011). Es el presidente quien debe manifestar la validez o no de la junta, pero tal función está también dentro de las funciones del registrador (RDGRN de 26 de febrero de 2004). Los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria son, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado; y dicha exigencia no puede entenderse cumplida por una manifestación genérica (RDGRN de 6 de abril de 2011). Es un defecto que en la certificación del acuerdo social de nombramientos de dos nuevos administradores, se haya omitido la fecha y el modo en que han sido convocados todos los socios a la junta general, pues tan sólo se acredita respecto a dos socios que representan el 50% del capital social, únicos asistentes, y tampoco resulta que el convocante reúna el 50% restante. El registrador ha de calificar la regularidad de la convocatoria, a no ser que se trate de una junta universal, pues ello garantiza al socio una publicidad que le permite conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que ha de decidir, pudiendo provocar el incumplimiento de dichos requisitos la nulidad de los acuerdos adoptados (RDGRN de 22 de abril de 2000). 4. Según la citada doctrina, y aplicándola a este supuesto concreto, los administradores cesados y titulares de la facultad certificante, se pueden oponer a la práctica de la inscripción solicitada si acreditan la falta de autenticidad del nombramiento, y una causa de la misma es la nulidad de la junta general por defectos en la convocatoria. Aunque el administrador solidario que firmó la convocatoria alega dos versiones en cierto punto contradictorias, por un lado que no ha convocado a todos los socios y por otro que ha desconvocado al socio concurrente, ambas conducen a la misma conclusión, la nulidad de la junta general, ya que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004, la desconvocatoria de una junta general equivale a su no convocatoria e implica la nulidad de la celebrada. Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.° del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad de los cotitulares del Registro. En relación con la presente calificación: (…). Sevilla, a 27 de septiembre de 2012. (Firma ilegible y sello del Registro con nombre y apellidos del registrador) El registrador».
III
Contra la anterior nota de calificación, don J. M. R. M., interpone recurso en virtud de escrito de fecha 26 de octubre de 2012, en el que alega, resumidamente, lo siguiente: Que la certificación que acompaña a la escritura presentada contiene los requisitos del artículo 97.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil al hacer expresa mención de que la convocatoria se llevó a cabo por medio de comunicación individual escrita y de la fecha de la última remisión; Que las manifestaciones de los administradores cesados no debieron ser tenidas en cuenta en la calificación por ser contradictorias como la propia nota reconoce pues se afirma que no se convocó a todos los socios (lo que conllevaría la no convocatoria) y al mismo tiempo se afirma que la junta fue desconvocada; Que la carga de la prueba recae en el administrador cesado conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil por lo que sus meras manifestaciones no pueden ser tenidas en cuenta. Dicha actuación deja a salvo el ejercicio de las acciones pertinentes cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales de Justicia; Que, aunque, la desconvocatoria de una junta está aceptada por el Tribunal Supremo precisa de una justa causa cuestión que no corresponde al registrador conocer ya que debe limitarse a comprobar si la documentación presentada es la exigida por el ordenamiento sin entrar a dirimir controversias entre socios o administradores (Resolución de 11 de mayo de 1999); Que como resulta de dicha Resolución ninguno de los documentos presentados prueban la existencia de la desconvocatoria; y, Que finalmente (Resoluciones de 17 de febrero de 1986 y 11 de mayo de 1999) es doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que el registrador no puede tener en cuenta informaciones extrarregistrales.
IV
El registrador emitió informe el día 12 de noviembre de 2012 elevando el expediente a este Centro Directivo ratificándose en su calificación y resultando que notificado el notario autorizante no ha realizado alegaciones.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1218 y 1261 del Código Civil; 18 y 20 del Código de Comercio; 166, 173, 174, 202, 203 y 204 de la Ley de Sociedades de Capital; 17 de la Ley del Notariado; 199 del Reglamento Notarial; 109, 111 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de este Centro Directivo de 25 de junio de 1990, 2 de enero de 1992, 27 de julio de 1998, 31 de marzo y 8, 10 y 11 de noviembre de 1999, 22 de abril de 2000, 23 de mayo de 2001, 5 de octubre de 2010, 8 de enero, 3 de febrero y 6 de abril de 2011 y 30 de enero, 18 y 25 de abril, 4 de junio y 16 de octubre de 2012.
1. La cuestión que se debate en este expediente consiste en si es inscribible una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores cuando uno de los cesados se ha opuesto a la inscripción alegando nulidad de la junta celebrada en base a los argumentos que por extenso constan en los hechos de la presente.
2. Nuevamente se plantea ante este Centro Directivo una cuestión sobre la que ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones. Dice así el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil: «Certificación expedida por persona no inscrita. 1. La certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro. La notificación quedará cumplimentada y se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial. El registrador no practicará la inscripción de los acuerdos certificados en tanto no transcurran quince días desde la fecha del asiento de presentación. En este plazo, el titular anterior podrá oponerse a la práctica del asiento, si justifica haber interpuesto querella criminal por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad de dicho nombramiento. Si se acredita la interposición de la querella, se hará constar esta circunstancia al margen del último asiento, que se cancelará una vez resuelta la misma, sin que dicha interposición impida practicar la inscripción de los acuerdos certificados. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando se acredite el consentimiento del anterior titular al contenido de la certificación, mediante su firma legitimada en dicha certificación o en documento separado, ni cuando se acredite debidamente la declaración judicial de ausencia o de fallecimiento, la incapacitación o la defunción de aquél. 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también aplicable a la inscripción del acuerdo de nombramiento de cargo con facultad certificante cuya elevación a público, realizada por el nombrado, haya tenido lugar en virtud de acta o de libro de actas o de testimonio notarial de los mismos».
Sobre la finalidad del precepto, este Centro Directivo tiene declarado que la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo. Entre las medidas adoptadas, la más importante es que exista una conexión entre el contenido del Registro y la titulación presentada que ponga de manifiesto la regularidad del proceso y, señaladamente, que el anterior cargo con facultad certificante haya sido debidamente notificado fehacientemente o haya prestado su consentimiento. Se trata en definitiva de reforzar las medidas de legalidad ordinarias para proceder a la inscripción de modo que quede debidamente acreditada la conexión entre la autoría de la certificación de la que resulta el acuerdo y la titularidad vigente e inscrita en el Registro Mercantil a fin de que ésta no se modifique sin justa causa. Esta singularidad del supuesto de hecho y de los medios reforzados previstos en el ordenamiento aconsejan que no se extienda su regulación más allá de los supuestos previstos de certificación expedida por persona no inscrita o de certificación expedida por persona con facultad certificante distinta de la inscrita (Resoluciones de 23 de mayo de 2001 y 25 de abril y 4 de junio de 2012).
3. Una vez verificada la notificación al anterior titular de la facultad certificante, el precepto contempla una variedad de situaciones posibles: Que de la documentación presentada resulte que el anterior titular consiente expresamente bien por comparecencia personal, por escrito con firma legitimada o por cualquier otro medio que permita determinar que su asentimiento y su identidad son indubitados, situación a la que se asimila la prueba de su defunción, incapacitación o situaciones semejantes. En este supuesto la inscripción puede practicarse de acuerdo a los plazos y procedimiento ordinarios (Resolución de 31 de marzo de 1999).
Puede que de la documentación presentada no resulte el consentimiento del anterior titular con facultad certificante ni se acredite ninguna de las situaciones asimiladas. En este supuesto el artículo 111 abre un periodo especial, al margen del procedimiento ordinario, en el que el anterior titular debidamente notificado dispone de un plazo de quince días desde que se le practicó la notificación para reaccionar (Resolución de 27 de julio de 1998), ya sea para consentir ya sea para oponerse a la práctica de la inscripción.
Si la oposición se acredita mediante la justificación de la interposición de querella esta circunstancia se hace constar al margen del asiento sin impedir la práctica del acuerdo certificado. El motivo es que la mera interposición de la querella no acredita por si sola la falta de autenticidad de la certificación en que se basa la solicitud de alteración del contenido del Registro, de ahí que el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil se limite a regular su constancia sin impedir la práctica de la inscripción correspondiente (Resolución de 3 de febrero de 2011).
Finalmente el precepto prevé que el anterior titular con facultad certificante se oponga acreditando la falta de autenticidad del nombramiento. En este caso ha entendido esta Dirección General, ante la falta de una declaración expresa del artículo 111, que el registrador debe suspender la inscripción por la evidente razón de que no pueden tener acceso al Registro títulos cuyo contenido no sea auténtico. Para que así ocurra no basta con que conste la mera manifestación de oposición del anterior titular, pues eso implicaría dejar el desarrollo del procedimiento registral al interés de una parte (Resoluciones de 8, 9 10 y 11 de noviembre de 1999); es preciso que la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción se acredite ante el registrador como exige el propio artículo 111.
La cuestión por tanto se centra en cómo debe producirse dicha acreditación de falta de autenticidad. Este Centro Directivo tiene declarado, incluso antes de que el artículo 111 tuviese la redacción actual (por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio), que no basta que en el documento presentado para impedir la inscripción se demande la nulidad sino que es preciso que del mismo resulte la evidencia de esta circunstancia. No es la sola contradicción, sino los vicios o defectos formales del acuerdo primeramente presentado, que el título posteriormente presentado ponga de manifiesto, los que podrían determinar la suspensión o denegación de su inscripción de modo que si el documento ulteriormente presentado no evidencia por sí la nulidad del primeramente presentado, no puede bastar para impedir la inscripción de éste (Resolución de 2 de enero de 1992).
Así ocurre en los supuestos en que la falta de autenticidad del documento presentado a inscripción resulta de la presentación del acta notarial de junta o de otro tipo de acta de la que se infieran los hechos de los que se derive necesariamente aquélla. La pugna entre los hechos derivados de una narración hecha en un documento privado, como es la certificación de acuerdos, y los hechos narrados en el documento público autorizado por notario se resuelve en beneficio de estos últimos dado los contundentes efectos que a los mismos atribuye el ordenamiento jurídico (vide Resolución de 3 de febrero de 2011 y artículos 1218 del Código Civil y 17 de la Ley del Notariado).
Fuera de estos supuestos ni la mera oposición ni la mera atribución de nulidad por el anterior titular impiden la inscripción del título presentado quedando expeditas las vías previstas en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes.
4. En el expediente que provoca la presente el registrador rechaza la inscripción de cese y nombramiento de administradores en base a tres circunstancias: que la certificación contenida en la escritura presentada a inscripción contiene una afirmación genérica sobre la fecha y modo de la convocatoria, que la certificación sólo hace referencia a la convocatoria hecha al único socio asistente por lo que la convocatoria no se hizo a todos los socios y que en cualquier caso había mediado desconvocatoria por el propio administrador convocante.
Procede en primer lugar, a fin de dar una respuesta ajustada a Derecho, deslindar debidamente lo que comprende la oposición prevista en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. Como resulta claramente del mismo y de los considerandos anteriores la oposición no puede basarse en cuestiones sustantivas, la nulidad de los acuerdos adoptados, sino en la falta de autenticidad formal del documento presentado. Esta distinción es importante porque el oponente no tiene abierto un a modo de trámite de audiencia para expresar su parecer sobre si los acuerdos adoptados son o no conformes a Derecho. Dentro del ámbito del procedimiento registral la única persona con competencia para decidir sobre la validez o no, a los efectos de inscripción, es el propio registrador conforme a la atribución comprendida en el artículo 18 del Código de Comercio.
La Resolución de 2 de enero de 1992 lo expresa con gran claridad al decir que «la suspensión del asiento que el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil permite, se funda inequívocamente en la debilidad de la eficacia probatoria del título contemplado y no en la validez o nulidad del acuerdo en él recogido… Se trata, pues de una causa de suspensión de la inscripción por razón sólo del vehículo formal, mediante el que el acuerdo cuestionado intenta acceder al Registro, que en modo alguno puede invocarse para amparar la suspensión, en virtud de elemental nulidad del acto documentado, por más que la nulidad haya sido demandada judicialmente; para ello existen otros remedios cuales son las anotaciones de la posible demanda de impugnación…»
En consecuencia la oposición del anterior titular de la facultad certificante sólo puede entenderse en el sentido de que, para ser apreciada y provocar la suspensión de la documentación presentada, debe acreditar directa e inmediatamente su falta de autenticidad.
La distinción es relevante porque han de distinguirse los dos aspectos que resultan de la nota del registrador: por un lado los defectos que observa en la certificación que acompaña a la escritura, defectos que por si mismos impedirían la inscripción en relación a la regular convocatoria de la junta celebrada (apartado número 3 de la nota de calificación). En este aspecto de la nota el registrador actúa en ejercicio de su competencia, a rogación de quien solicita la inscripción, para calificar la validez de los actos y en virtud de lo que resulta de la propia documentación presentada.
Por otro lado está la apreciación que hace el registrador de la procedencia de la oposición por resultar, a su juicio, acreditada la falta de autenticidad de la certificación (apartado cuarto de la nota de calificación). En este supuesto el registrador actúa igualmente en ejercicio de su competencia, aunque a rogación de quien ahora resulta ser tercero, para considerar acreditado en el ámbito del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, el hecho de la falta de autenticidad.
5. Respecto de la actuación primera, ninguno de los dos motivos de rechazo puede mantenerse: del certificado incorporado a la escritura resulta con absoluta claridad tanto el modo como la fecha de remisión al último de los socios de la carta de convocatoria en términos tales que permiten perfectamente tenerla por realizada con arreglo a Derecho (artículo 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil). De la certificación resulta que la convocatoria se llevó a cabo por medio de comunicación individual y escrita, medio previsto en los estatutos sociales, y que la fecha de remisión al último de los socios fue el día 6 de agosto de 2012. No cabe por tanto sostener que del certificado resulte una referencia genérica del modo de convocatoria ni de su fecha ni tampoco que resulte que la convocatoria no se hizo a todos los socios.
6. En cuanto a la apreciación de la oposición el registrador entiende que del documento de contrario resulta la falta de autenticidad del primero atendiendo a dos motivos (que como el mismo reconoce son en cierto modo contradictorios): que no todos los socios fueron convocados y que la junta fue desconvocada. Resulta evidente que de darse estas circunstancias no existiría válida convocatoria lo que conllevaría la nulidad de la junta y de los acuerdos adoptados en la misma.
Sin embargo y como ha quedado demostrado por extenso no es esta la cuestión que aquí se ventila sino si dichas circunstancias han quedado acreditadas en términos tales que demuestren, en el estrecho ámbito del procedimiento registral, que la certificación incorporada a la escritura presentada a inscripción carece de autenticidad. Ambas han de ser analizadas por separado.
Respecto de la falta de convocatoria al resto de socios, el escrito de oposición se limita a afirmar que no fue llevada a cabo pero esta afirmación no se acredita de forma que desvirtúe la autenticidad del título presentado. Como reiteradamente se ha hecho constar la mera oposición no acredita nada por si misma. Las circunstancias alegadas por extenso y el conjunto de pruebas que puedan aportarse deberán ser puestas de manifiesto ante la autoridad judicial competente en el procedimiento correspondiente y con la plenitud de medios de conocimiento de que provee el ordenamiento jurídico.
Más enjundiosa es la cuestión del hecho de la desconvocatoria que afirma haber realizado el administrador con cargo inscrito. La acreditación de dicha circunstancia dejaría en evidencia la imposibilidad de que se hubiera celebrado junta y por ende, del certificado que se incorpora al título presentado. El opositor dice acreditar esta circunstancia basándose en lo siguiente:
En primer lugar en una serie de correos electrónicos que constan transcritos. Dichos documentos meramente privados son absolutamente insuficientes, dentro del procedimiento registral, para acreditar por si mismos la falta de autenticidad del certificado incorporado al título presentado de elevación a público por lo que debe reiterarse que sólo cuando de la documentación presentada para oponerse resulte acreditada, probada, la falta de autenticidad será apreciable la causa de oposición.
En segundo lugar se acompaña fotocopia de un acta de presencia de la que resulta que el día de la junta, 28 de agosto, personado el socio hoy recurrente en el lugar designado fue informado por la secretaria del señor opositor de que la junta había sido desconvocada. Dejando de lado la circunstancia de la falta de autenticidad de la copia presentada, que sería motivo suficiente para rechazar la pretensión, lo cierto es que el acta de presencia da fe de los hechos que el notario presencia y que narra en la misma, pero no da fe de su veracidad intrínseca pues eso es algo que escapa a su autorización. El hecho de que una persona manifieste que la junta fue desconvocada no acredita que dicha circunstancia haya realmente ocurrido o que lo haya sido en los términos legalmente exigibles. Es cierto que nuestro Tribunal Supremo (como señala la nota de defectos) considera que la desconvocatoria deja sin efecto la convocatoria previamente llevada a cabo pero no lo es menos que dicha circunstancia debe acreditarse por los mismos medios en que se acredita el hecho de la convocatoria, circunstancia que no resulta del acta. Si el certificado de un acuerdo que se presenta a inscripción debe reunir todos los requisitos precisos para que el registrador aprecie el cumplimiento de las exigencias legales de validez, por la misma razón debe acreditarse en términos similares que la desconvocatoria se ha llevado a cabo. De otro modo bastaría la mera manifestación al respecto para que el administrador cesado impidiere la inscripción de su cese y el nombramiento de un nuevo administrador.
Lo que nos lleva a la tercera y más importante de las alegaciones que realiza el administrador que se opone: que efectivamente llevó a cabo la desconvocatoria de junta y que lo notificó por correo certificado al socio que llevó a cabo la junta. Ciertamente si esta circunstancia estuviera debidamente acreditada pondría de relieve la falta de autenticidad de la certificación incorporada a la escritura pública presentada a inscripción. Lo que ocurre es que no es así. La documentación presentada para llevar a cabo tal acreditación es del todo insuficiente al consistir en una reproducción de una carta no firmada a la que se incorpora una copia de un recibo del servicio de correos que si bien va dirigido al socio no contiene acuse de recibo.
Si el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital permite la convocatoria mediante «cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad» es claro que la garantía de recepción del escrito es un requisito esencial sin el que no se puede considerar realizada la convocatoria ni, en el caso que nos ocupa, la desconvocatoria. Hay que añadir a lo anterior que ni siquiera existe certeza, acreditación, de que la carta que se acompaña, que carece del oportuno sello de la oficina de correos, sea precisamente la que fue objeto de envío. De la mera presentación de un recibo de correos no resulta el contenido del escrito remitido ni el hecho de su entrega al destinatario. En estas circunstancias debe concluirse que, tampoco ahora, se acredita la falta de autenticidad del certificado presentado a inscripción, sin perjuicio de que la parte que se entienda perjudicada acuda a los medios que el ordenamiento jurídico pone a su alcance en defensa de sus derechos.
Como ha reiterado este Centro Directivo (Resolución de 25 de junio de 1990) es preciso evitar la desnaturalización del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas cuya validez ha sido contrastada por el trámite de la calificación registral y no a la resolución de las diferencias entre los partícipes de la sociedad. Deberá ser el juez competente, en su caso, el que deberá decidir a la vista de las pruebas y alegaciones de las partes involucradas qué valoración jurídica merece la situación que se someta a su juicio.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.
Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 21 de enero de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.
