La cuestión que se debate en el presente recurso, consiste en decidir si un convenio regulador de separación, aprobado por sentencia judicial, en el que se adjudica al marido, entre otros bienes, una mitad indivisa de una finca inscrita como ganancial, es inscribible en el Registro de la Propiedad, o por el contrario, como sostiene el Registrador, no puede acceder a él, por cuanto la otra mitad indivisa quedaría inscrita a nombre de una sociedad de gananciales disuelta, siendo así que el Código Civil impone que disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación, la cual en su opinión debe ser íntegra.

En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María de la Paz López Álvarez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número tres de Gijón a inscribir la sentencia aprobando un convenio regulador de separación.

Con fecha 16 de julio de 2.004 se presentó en el Registro de la propiedad número 3 de Gijón la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Mieres, en la que se declara la separación matrimonial de Don José Luís L. Á. y Rosa C. F., aprobándose el convenio regulador presentado por las partes.

En el indicado convenio, entre otras estipulaciones, se acuerda la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales, adjudicándose al marido la mitad de una vivienda en la Villa de Candás y la mitad del mobiliario, electrodomésticos, enseres y ajuar existentes en dicha vivienda.

Presentada la sentencia a inscribir en el Registro de la Propiedad número 3 de Gijón, fue calificada negativamente en los siguientes términos: 1) No se puede inscribir sólo una mitad indivisa a nombre del marido, porque la otra quedaría inscrita a nombre de una sociedad de gananciales disuelta. Y ello es así porque el Código Civil impone que disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación; 2) Esta liquidación ha de ser íntegra para evitar titularidades indeterminadas en el Registro por aplicación del principio de especialidad y porque así se deduce de la regulación sustantiva en materia de liquidación de la sociedad de gananciales, como cuando el Código Civil dispone que hechas las deducciones legales en el caudal inventariado, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad; 3) Así pues no es potestativo dividir en parte ese caudal. Acaba la nota indicando como fundamentos de derecho, el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, el 51 del Reglamento y los artículos 1396, 1403 y 1404 del Código Civil.

Por medio de escrito fechado el 20 de agosto de dos mil cuatro, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Don José Luis L. Á., interpuso recurso gubernativo, manifestando lo siguiente: 1) El criterio del Registrador conculca el principio de libre disposición de las partes en cuanto al reparto de bienes de la sociedad conyugal, que con la única excepción del control de legalidad de los acuerdos relativos a los hijos menores, se extiende al resto del contenido del convenio regulador, y también a la propia normativa legal y así, según el propio artículo 90 d) del Código Civil, se refiere a él diciendo «La liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial», contenido contradicho por la calificación que nos ocupa, según la cual, «procedería siempre» carecería por tanto de sentido la precisión del texto legal.; 2) Debe también evidenciarse que, si como la propia calificación registral reconoce, disuelta la sociedad de gananciales, procederá su liquidación, no se puede ni debe imponer una fórmula estricta de liquidación en el propio Convenio, ya que, como es sabido, la disolución del régimen económico matrimonial se produce únicamente alcanzada firmeza la sentencia de separación conyugal, y no en momento alguno anterior, como es la firma del referido Convenio Regulador. 3) Refrenda esta tesis el propio usus fori, donde es común y tesis mayoritaria, el dejar a las partes contratantes, que omitan en sus convenios mención alguna a la liquidación de gananciales, o que lo hagan para llevar a cabo la misma parcial o totalmente; 4) Con independencia de las precedentes alegaciones, la intención de los cónyuges contratantes fue la de atribuirse la totalidad de los bienes objeto de liquidación, y así a la esposa se le atribuyen, además de las cuantiosas obras de mejora efectuadas en el primitivo hogar conyugal de Mieres, la totalidad del mobiliario y enseres de la misma, y las alhajas y abrigos de visón, recibiendo el esposo la mitad de la vivienda de Candás correspondiente a la esposa, es decir, la mitad «restante», totalizando así la propiedad de la misma, ya que la otra mitad es suya por ganancialidad, interpretación que sustenta en la previsión del párrafo 2.º del artículo 1281 y 1282 del Código Civil y, ciertamente, en la conclusión que en otro caso se alcanza, como hace la nota registral, de poner una mitad indivisa a nombre del esposo, dejando la mitad restante de titularidad ganancial. La recurrente concluye solicitando sea estimado el recurso, determinado sea inscrita la total propiedad de la vivienda a favor del esposo Don José Luis L. A.

Por medio de escrito fechado el 2 de septiembre de 2.004, el Registrador de la Propiedad de Gijón número 3 emitió el informe a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.

Vistos los artículos 90 d), 91, 1079, 1255, 1261, 1301, 1328, 1396, 1401, 1409 y 1410 del Código Civil; los artículos 777 y 808.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992, 20 de noviembre de 1993, 21 de septiembre de 1994, 7 de noviembre de 1997, 21 y 23 de diciembre de 1998 y 30 de junio de 2003.

1. La cuestión que se debate en el presente recurso, consiste en decidir si un convenio regulador de separación, aprobado por sentencia judicial, en el que se adjudica al marido, entre otros bienes, una mitad indivisa de una finca inscrita como ganancial, es inscribible en el Registro de la Propiedad, o por el contrario, como sostiene el Registrador, no puede acceder a él, por cuanto la otra mitad indivisa quedaría inscrita a nombre de una sociedad de gananciales disuelta, siendo así que el Código Civil impone que disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación, la cual en su opinión debe ser íntegra.

2. El defecto tal y como está formulado no puede ser mantenido. Aunque el artículo 1396 del Código Civil determina que «Disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y del pasivo de la sociedad», no existe ningún plazo legal para que los cónyuges deban practicar las operaciones de liquidación, pudiendo permanecer de forma prolongada en el tiempo, una sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, al igual que la formación del inventario, es una exigencia lógica para llevar a cabo correctamente el proceso liquidatorio (habiendo pluralidad de elementos integrantes del activo y pasivo), pero no una obligación jurídica de los cónyuges (cfr. también artículo 808.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), aunque la falta de una regular observancia de las disposiciones prevenidas en la ley respecto de su confección, impone a los cónyuges especiales obligaciones y responsabilidades respecto de terceros (cfr. Artículo 1401 del Código Civil).

3. Por lo que se refiere a la propuesta de convenio regulador en los supuestos de separación y divorcio, aunque el artículo 90 d) del Código Civil, se refiere entre los requisitos que al menos debe contener, «la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio», esta expresión no sólo tiene que entenderse referida a los casos en que exista régimen económico matrimonial que deba liquidarse, excluyendo el caso de regímenes no comunitarios (como el de separación de bienes), sino que debe interpretarse también como posibilitadora de la existencia de convenios reguladores que no contengan la simultánea liquidación del régimen económico matrimonial o que lo haga sólo parcialmente, lo que vendría sustentado en las siguientes consideraciones:

a) Se trata de una materia de índole patrimonial, que afecta a los particulares intereses de los cónyuges y que claramente debe regirse por el principio dispositivo (artículo 1255 del Código Civil), siempre que se respeten los principios de orden público que son de aplicación a las capitulaciones matrimoniales (artículo 1328 del Código Civil).

b) El artículo 90 d) del Código Civil, no impone un determinado contenido al Convenio Regulador, limitándose a señalar que deberá referirse a la liquidación, «cuando proceda». Por su parte el artículo 777.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, no contempla el contenido que deba tener la propuesta de convenio regulador, remitiéndose en esa materia a lo establecido en la legislación civil sustantiva.

c) Es práctica habitual dejar para un momento posterior el acuerdo de liquidación del patrimonio común, sin duda por la conveniencia de encontrar, entre tanto, una rápida solución al conflicto personal planteado. Esta posibilidad viene reconocida en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al determinar que una vez ratificada por los cónyuges la solicitud de separación o divorcio, se dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio, la cual puede no aprobar en todo o en parte el convenio regulador propuesto (cfr,. Apartados 6 y 7 de dicho precepto legal).

d) Sería ilógico que el artículo 91 del Código Civil, en los casos en que no exista acuerdo de los cónyuges o el convenio no fuera aprobado, permita diferir la liquidación del régimen económico matrimonial al ulterior trámite de ejecución de sentencia, y no cupiera esa posibilidad en los convenios adoptados de mutuo acuerdo.

e) La propia jurisprudencia admite la existencia de convenios homologados judicialmente, en los que no se incluye parte del activo y del pasivo de la disuelta sociedad de gananciales y sin embargo estima que esas omisiones no restan eficacia al convenio que se mantiene subsistente, siendo posible que el mismo se adicione o complemente, bien por el acuerdo de los cónyuges (Artículo, 1079 en relación con el 1410 del Código Civil) bien judicialmente (vid sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.992, 20 de noviembre de 1993, 21 de septiembre de 1994, 7 de noviembre de 1.997, 21 y 23 de diciembre de 1998 y 30 de junio de 2003).

f) La posibilidad reconocida por el propio Código Civil en su artículo 1409, de la existencia de liquidaciones de dos o más sociedades de gananciales, pone de manifiesto que en ese caso existen varias sociedades de gananciales disueltas y alguna o algunas pendientes de liquidar.

3. Cuestión distinta, es que la adjudicación de parte de esa finca, no fuera realmente lo querido por los cónyuges, por incurrir en el error de creer que la otra mitad ya pertenece «por ganancialidad» (sic) al esposo adjudicatario. Mas en ese caso, los cónyuges podrán proceder a complementar la liquidación, bien por el acuerdo mutuo bien judicialmente o en último caso, al ser un contrato que para su validez requiere de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, pueden demandar su nulidad por vicios del consentimiento (artículo 1301 del Código Civil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los fundamentos expuestos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 6 de septiembre de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad n.º 3 de Gijón.