En el recurso gubernativo interpuesto por don Álvaro Robles Maniega y don Juan-José Escobar Sánchez, en nombre de la entidad “Parc Eolic Coll de la Teixeta, A.I.E.”, contra la negativa del Registrador Mercantil número XII de Barcelona, don Jesús González García, a inscribir la escritura de constitución de dicha Agrupación de Interés Económico.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por la Notaria de Barcelona doña Berta García Prieto el 7 de julio de 1999, se expone que es voluntad de cuatro personas jurídicas constituir la Agrupación de Interés Económico “Parc Eolic Coll de la Teixeta, A.I.E.”.
Una de las fundadoras es el Instituto para la Diversificacion y Ahorro de la Energia (IDAE), Entidad Pública Empresarial, en cuyo nombre interviene, como mandataria verbal, doña Consuelo Lozano Sánchez. Posteriormente, en escritura autorizada por el Notario de Madrid don Miguel-Ángel García-Ramos Iturralde, el 28 de julio de 1999, doña Carmen Becerril Martínez ratificó en nombre del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía la actuación de doña Consuelo, tanto en la constitución de la Agrupación de Interés Económico como en la aceptación del cargo de Consejero y la designación de la propia ratificante como persona física que ejerza dicho cargo. La señora Becerril intervino como Directora general del Instituto nombrada por Real Decreto 2376/1998, de 18 de diciembre y en ejecución del acuerdo del Consejo de Administración del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía de participar en la Agrupación de Interés Económico para construir un Parque Eólico en Cataluña. A esta segunda escritura se une certificado que literalmente reza así: “Certifica: Primero. Que en el Consejo de Administración del citado Instituto en su sesión número 36 celebrada en su sede social el 26 de octubre de 1998, que fue convocada por carta del Secretario del citado órgano, con expresión del orden del día, existiendo quórum suficiente para la adopción de acuerdos válidos, se tomaron, entre otros, los siguientes Acuerdos ...Parque Eolico Coll de la Teixeta. Participación en A.I.E. para construir un Parque Eólico en la C. A. de Cataluña...”. Expide este certificado don Antonio-Luis Iglesias Martín, como Secretario del Consejo de Administración del Instituto, con el Visto Bueno de don Antonio Gomis Sáez, como Vicepresidente, cuyas firmas constan en el certificado y son legitimadas por el Notario autorizante de la escritura de ratificación.
Otra de las cuatro fundadoras es el “Ente Vasco de la Energía-Enerjiarako Euskal Erakundea” (EVE), Ente Público de Derecho Privado, adscrito al Departamento de Industria y Energía del Gobierno Vasco, creado en virtud de la Ley Autonómica 9/1982, de 24 de noviembre. En su nombre interviene don Ángel Garrote Ruiz en quien don Jesús María Goiri Basterra, Director general del Ente, había delegado para concurrir a la constitución de una Agrupación de Interés Económico junto con las otras tres fundadoras, con el objeto social, capital y participación del Ente en éste con que luego se constituye la Agrupación del caso. La delegación se acredita mediante documento privado fechado el 24 de junio de 1999 con firma del nombrado señor Goiri Basterra, legitimada notarialmente, escrito que se une a la escritura fundacional de la Agrupación de Interés Económico. La Notaria autorizante de esta escritura fundacional asevera en la misma que le consta por notoriedad que el señor Goiri Basterra ejerce el cargo de Director general del Ente Vasco de la Energía. También se incorpora certificado de don Antonio Sustacha Cañizal, Secretario del Consejo de Dirección del Ente Vasco de la Energía, con firma que no está legitimada, según el cual 'en la reunión del Consejo de Dirección celebrada el 23 de junio de 1999, se adoptaron entre otros, los siguientes acuerdos: Otorgar a don Jesus María Goiri Basterra... las siguientes facultades...” (agrupadas en veinte apartados, propias de un poder general), entre las que figuran la de concurrir a la constitución de sociedades mercantiles de cualquier índole o forma y conferir poderes generales o especiales y sustituir todas las facultades.
II
Presentada en el Registro Mercantil de Barcelona copia de la escritura referida, junto con las complementarias, el Registrador suspendió la inscripción solicitada “... por observarse los siguientes defectos: I. En relación al Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energia (IDAE): 1. Doña Consuelo Lozano Sánchez no tiene facultades para constituir la agrupación (artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 2º 3.4 del Real Decreto 802/1986, de 11 de abril y artículo 43 de la Ley 6/1997 de 14 de abril). 2. Respecto a la certificación expedida por don Antonio Luis Iglesias Martín, que consta incorporada a la escritura número 2367/99 del Notario señor García-Ramos Iturralde, no resulta de la misma: Quórum de asistencia a la reunión, quórum de votación, fecha y modo de aprobación del acta ni la vigencia en sus cargos de las personas que expiden y visan la certificación (artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil). II. En relación al Ente Vasco de la Energía-Enerjiarako Euskal Erakundea: 1. Don Ángel Garrote Ruiz, no tiene facultades para constituir la agrupación (artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 43 de la Ley 6/1997 de 14 de abril). 2. Respecto a la certificación expedida por don Antonio Sustacha Cañizal, que consta incorporada en la escritura, no resulta de la misma: Quórum de asistencia a la reunión, quórum de votación, fecha y modo de aprobación del acta, vigencia en su cargo de la persona que expide la certificación, lugar de celebración. Se advierte que, de no haberse adoptado el acuerdo con la asistencia de todos los integrantes del órgano y el voto favorable de todos ellos, deberá acreditarse la convocatoria efectuada y aportarse el estatuto por el que se rige (artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil). III. Artículo 10.6. La referencia a socios debe ser a los miembros del Consejo de Dirección. En unión de las escrituras de ratificación otorgadas los días 26 y 28 de julio de 1999, ante los Notarios don Juan Fco. Boisán Benito y don Miguel Ángel García-Ramos Iturralde, números 3.540 y 2.367 de protocolo. La presente nota de calificación podrá recurrirse en el plazo de dos meses en los términos previstos en los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Barcelona, a 27 de septiembre de 1999. El Registrador (firma ilegible)”.
III
Don Álvaro Robles Maniega y don Juan-José Escobar Sánchez, en nombre de la entidad “Parc Eolic Coll de la Teixeta, A.I.E.”, interpusieron recurso de reforma contra la anterior calificación el 26 de noviembre de 1999 en el que alegaron: 1º Que, respecto del defecto señalado en apartado I.1, reconocen que la señora Lozano Sánchez, al actuar como mandataria verbal, carecía de facultades para constituir la Agrupación, pero aducen que el Registrador parece no haber tenido en cuenta la ratificación en escritura separada. Y que el artículo 2º 3.4 del Real Decreto 802/1986, de 11 de abril se refiere a los fines y funciones del Instituto y el artículo 43 de la Ley 6/1997 establece la clasificación y adscripción de los Organismos públicos, por lo que no vislumbran los recurrentes la conexión con el defecto primero; 2º Que, en cuanto al defecto expresado en el apartado I.2, el Registrador debería haber tenido en cuenta la concreta regulación legal del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía y su condición de organismo público, entidad pública empresarial, que no sociedad mercantil, por lo que los requisitos exigidos para la documentación de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles (artículos 97, 109 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil) no son extrapolables a los Organismos públicos, cuya específica regulación dimana, para estos casos, de lo previsto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado (cuyo artículo 53.2 establece que las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho Privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en dicha Ley, en sus Estatutos y en la legislación presupuestaria) y por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (cuyo artículo 2 establece que las Entidades de Derecho Público sujetarán su actividad a dicha Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a sus normas de creación). Que en el presente caso, al no tener el citado Instituto encomendado el ejercicio de potestades administrativas, la concreta normativa reguladora vendría determinada por sus Estatutos (aprobados por el Real Decreto 802/1986, de 11 de abril, modificado por los Reales Decretos 252/1997, de 21 de febrero, y 2100/1998, de 25 de septiembre) cuyo artículo 4.4.5 regula la documentación de las reuniones del Consejo de Administración. Que la vigencia de quien visa el certificado no ha de ser acreditada debido a la notoriedad y plena publicidad de la representación institucional administrativa que ostenta al ocupar su cargo en el Consejo de Administración del Instituto. Y que tampoco ha de probarse la vigencia del cargo del Secretario que expidió la certificación, al devenir éste del nombramiento que con carácter interno formalice en cada caso la citada Entidad, de acuerdo con concreta normativa de aplicación, viniendo, en cualquier caso, refrendada por el representante institucional de la Administración que visó la certificación; 3º Que, respecto del defecto II.1, relativo al Ente Vasco de la Energía, el señor Garrote resulta apoderado mediante delegación del Director General y las facultades de éste derivan de las que le fueron otorgadas mediante acuerdo del Consejo de Dirección, entendiéndose que la facultad para concurrir a la constitución de una Agrupación de Interés Económico va incluida en la de hacerlo en la fundación de sociedades mercantiles; 4º Que, en cuanto al defecto II.2, se remiten a la argumentación formulada para el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, señalando que el Ente Vasco de la Energía se rige por la Ley Autonómica 9/1982, de 24 de noviembre, de creación del mismo y el funcionamiento de los órganos rectores por el Decreto autonómico 64/1985, de 5 de mayo, siendo ésta la reglamentación que debe ser aplicada y no el Reglamento del Registro Mercantil.
IV
El 15 de diciembre de 1999, el Registrador Mercantil número XII de Barcelona decidió mantener en su totalidad la nota de calificación recurrida e informó: 1º Que respecto del defecto I.1, al haberse opuesto diversos defectos al contenido de la escritura de ratificación, procede hacer constar el citado primer defecto de la nota y dar así cumplimiento al artículo 59.2 del Reglamento del Registro Mercantil; 2º Que, respecto del defecto I.2, el Estatuto del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (apartado 4 del artículo 4 del citado Real Decreto 802/1986) exige para el funcionamiento del Consejo de Administración la convocatoria por escrito con al menos cuarenta y ocho horas de antelación, salvo caso de urgencia apreciado por el Presidente; la asistencia de la mitad más uno de los componentes para la válida constitución del órgano; y el voto favorable de la mayoría de los miembros concurrentes, para la adopción de acuerdos. Que el número 5 de tal apartado 4 dispone que “de cada sesión se levantará un acta que contendrá la indicación de las personas asistentes, de sus intervenciones y de las circunstancias de lugar y tiempo en que se hayan celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, la forma y resultados de la votación y el contenido de los acuerdos... las actas...se aprobarán en la misma o en la siguiente sesión...”. Que en el presente caso la certificación transcribe parte del acta, parte que no reúne los requisitos de fondo que la legislación estatutaria del ente exige para la validez del acta, pues se limita a afirmar que existió quórum suficiente para la adopción de acuerdos válidos, pero no expresa el nombre de los asistentes, ni sus intervenciones, ni la mayoría con que se adoptó el acuerdo de participar en la constitución de la Agrupación de Interés Económico y nada se dice de la aprobación del acta de la que se certifica, por lo que queda demostrado que el acta, en la parte que obra transcrita en la certificación, no reúne los requisitos de fondo que la legislación estatutaria del ente exige para su validez. Que está fuera de toda duda que las materias ante citadas deben ser objeto de calificación por el Registrador Mercantil, que ha de examinar si los sujetos que participan en el negocio constitutivo de una entidad han formado y expresado correctamente su voluntad y si las personas que exteriorizan dicha voluntad ostentan efectivamente una representación suficiente al efecto. Que así resulta del principio de legalidad recogido en los artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil, según los cuales el Registrador debe calificar “bajo su responsabilidad,...la capacidad y legitimación de los que otorguen o suscriban... por lo que resulte de ellos...” (los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción); 3º Que, en cuanto al defecto II.1, hay que tener en cuenta: a) que los órganos rectores del Ente Vasco de la Energía son el Presidente, al que compete la representación, y el Consejo de Dirección, que dirige las actividades del Ente y controla su gestión (artículo 7 de la Ley 9/1982, de 24 de noviembre, de creación del Ente), b) que el Gobierno vasco puede nombrar un Director General con funciones ejecutivas, entre las que está la de ejecutar los acuerdos del Consejo (artículo 5, letra h del Decreto de la Comunidad Autónoma del País Vasco 64/1985, de 5 de marzo, regulador de las funciones de los Órganos Rectores de dicho Ente); y c) que el Consejo de Dirección puede delegar sus facultades temporal o permanentemente en Comisiones creadas en su seno, en el Presidente o Vicepresidente, y no en el Director General, al suprimirse expresamente esta posibilidad por Decreto autonómico 227/1991, de 9 de abril, y, además, se excluye, también explícitamente, de la posibilidad de delegación la facultad de 'autorizar la participación del Ente en negocios, sociedades o empresas cuya actividad esté relacionada con el sector energético' (letra g del artículo 3.3 del citado Decreto 64/1985), que es el caso de la Agrupación de Interés Económico que se trata de inscribir. Que, por todo ello, no puede considerarse al señor Goiri facultado para constituir una Agrupación de Interés Económico en virtud del acuerdo de 23 de junio de 1999 del Consejo de Dirección, pues deberá obrar, en todo caso, amparado por un acuerdo expreso del Consejo de Dirección de constituir la presente y concreta Agrupación. Por último, la función del Director General de ejecutar los acuerdos del Consejo es facultad y obligación, está conferida por una norma legal que no permite expresamente delegarla, así que es ineficaz la delegación a favor del señor Garrote Ruiz. Que, en conclusión, la decisión de concurrir a la constitución de la Agrupación de Interés Económico o de ratificar tal constitución corresponde con carácter exclusivo y excluyente al Consejo de Dirección del Ente Vasco de la Energía y al Director General compete ejecutar personalmente dicho acuerdo; 4º Que, respecto del defecto II.2, conviene establecer el carácter secundario del mismo, por cuanto, no conteniendo la certificación un acuerdo expreso de participar en la constitución de la Agrupación de Interés Económico, no se entra a valorar la forma en que se efectúa la discutida delegación de facultades, por lo que, ante un acuerdo expreso del Consejo de Dirección de ratificación que ampare la ratificación a efectuar por el Director General, deberán tenerse en cuenta los requisitos del artículo 2 del Decreto 64/1985 de funcionamiento del Consejo de Dirección del Ente Vasco de la Energía, de formación de su voluntad, quórum de asistencia y votación, forma de convocatoria, sistema de aprobación del acta; y es que el segundo defecto responde al deber del Registrador de calificar la regularidad de los acuerdos mediante los cuales se pretende inscribir en el Registro Mercantil la creación de la Agrupación de Interés Económico.
V
Los recurrentes, según intervienen, se alzaron contra la anterior decisión del Registrador, manteniéndose en sus alegaciones, y añadieron: Que el artículo 4 de los Estatutos del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía regula la forma mínima de las actas del Consejo de Administración pero ninguna mención se hace, como tampoco en el resto de dicho cuerpo estatutario, respecto de las certificaciones de los acuerdos, que es de lo aquí se trata. Que, por tanto, se ha acudir por analogía con lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuyo texto tampoco arroja luz, no pudiendo pretenderse una aplicación analógica del Reglamento del Registro Mercantil para las sociedades mercantiles, simple y llanamente por quedar esta materia expresamente sustraída del ámbito del Derecho Privado por el artículo 53.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril. Que, en cuanto a la vigencia de los cargos de Secretario y Presidente se reitera lo expuesto en el recurso de reforma, citando respecto del primero -el Secretario- el artículo 7.3 de los Estatutos y del segundo -el Presidente- el artículo 4.2 de los Estatutos, en la redacción dada por el Real Decreto 2100/1998, de 25 de septiembre, disposición adicional 3.ª
Fundamentos de derecho
Vistos la Ley 9/1982, de 24 de noviembre, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de creación del Ente Vasco de la Energía, los Decretos de dicha Comunidad Autónoma 64/1985, de 5 de marzo, por el que se regulan las funciones de los órganos Rectores del Ente Vasco de la Energía y 227/1991, de 9 de abril, por el que se modifica el citado Decreto 64/1985; el artículo 72 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social; artículos 43.1.b), 53 y 62 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado; artículos 2, 26, 27, 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; el Real Decreto 802/1986, de 11 de abril, por el que se aprueban los Estatutos del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, modificados por Real Decreto 252/1997, de 21 de febrero y Real Decreto 2100/1998, de 25 de septiembre; los artículos 18.2 del Código de Comercio; artículos 6, 58, 59.2, 80, 97, 109 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil; y la Resolución de 27 de marzo de 1999.
1. En el presente recurso se debate sobre la inscribibilidad de determinada escritura de constitución de una Agrupación de Interés Económico integrada, entre otras personas jurídicas, por una Entidad Pública Empresarial [el “Instituto para la Diversificacion y Ahorro de la Energia” (IDEA)] y otro Ente Público de Derecho Privado [el “Ente Vasco de la Energia-Enerjiarako Euskal Erakundea” (EVE)].
2. El primero de los defectos invocados por el Registrador, que subdivide en dos aspectos, es el relativo al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía. Entiende el Registrador que al haberse constituido la citada Agrupación de Interés Económico por una mandataria verbal de dicho Instituto, y adolecer, a su juicio, de determinados defectos la certificación de acuerdos del Consejo de Administración que sirve de base para la ratificación de la representación por la Directora General del Instituto, aquella mandataria carece de facultades para constituir la Agrupación.
Deben analizarse, por tanto, esos defectos que el Registrador achaca a la referida certificación; y que, según expresa la nota, consisten en que de la misma no resultan los siguientes extremos: “Quórum de asistencia a la reunión, quórum de votación, fecha y modo de aprobación del acta ni la vigencia en sus cargos de las personas que expiden y visan la certificación”.
3. El Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía es una de las Entidades Públicas Empresariales a que se refiere el artículo 72 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, en relación con el apartado 1, la letra b), del artículo 43 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado. Por ello, conforme al artículo 53 de esta Ley, se rige por el Derecho Privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en dicha Ley, en sus Estatutos y en la legislación presupuestaria.
Considera el Registrador que la certificación de acuerdos del Consejo de Administración no expresa determinados requisitos de fondo que la legislación estatutaria de dicho ente exige para la validez del acta del acuerdo de que se trata (artículo 4 del Real Decreto 802/1986, de 11 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de dicho Instituto), ni resultan de aquella la vigencia de las personas que la han expedido, por lo que se impide al funcionario calificador examinar si los sujetos que participan en el negocio constitutivo de una entidad han formado y expresado correctamente su voluntad y si las personas que exteriorizan dicha voluntad ostentan efectivamente una representación suficiente al efecto (Cfr. artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil).
Debe advertirse que, conforme al mencionado artículo 53 de la Ley 6/1997, los acuerdos del Consejo de Administración ahora debatidos, en los aspectos relativos a la formación de la voluntad de dicho órgano y, en concreto, respecto de la atribución de la representación del ente público, no se rigen por el Derecho Privado sino por la normativa especial, cuya infracción corresponde revisar a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y tales aspectos netamente administrativos de dichos acuerdos tan solo pueden ser calificados por el Registrador dentro de los rigurosos límites que impone el artículo 99 del Reglamento Hipotecario (aplicable por la remisión contenida en el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil), lógica consecuencia de la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos (cfr. los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
El citado artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al Registrador para calificar en relación con los documentos administrativos, y lo mismo habrá que entender respecto de los actos administrativos (y los aspectos que de los actos de los entes públicos empresariales no se rijan por el Derecho Privado), entre otros extremos, la competencia del órgano, las formalidades extrínsecas del documento presentado y los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, sólo a los efectos de comprobar que no existe alguna falta de tales requisitos que, de forma patente, vicie la formación de la voluntad del órgano; sin que pueda revisar los trámites administrativos que alcancen a su esencia o contenido, desde el momento en que el procedimiento seguido para su producción o las razones del pronunciamiento que contuvieren quedan al margen de las facultades de calificación del Registrador.
Es cierto que el mencionado artículo 4 del Real Decreto 802/1986, que regula el funcionamiento del Consejo de Administración de la referida Entidad de derecho público, establece determinados requisitos relativos, entre otros extremos, al quórum y régimen de mayorías para la adopción de acuerdos, así como a la redacción y aprobación de las actas correspondientes. En cambio, nada dispone respecto de la certificación del contenido de tales actas, salvo que su visado es competencia del Presidente del Consejo. Y de las normas generales de Derecho Público aplicables a la formación de voluntad de dicho órgano tampoco resulta que la certificación de los acuerdos de éste deba contener algún requisito que en el presente caso se haya omitido y que constituya una falta en las formalidades extrínsecas del documento.
En primer lugar, el Registrador echa de menos en la certificación debatida el quórum de asistencia a la reunión y el “quórum de votación” -sic- de los acuerdos del Consejo de Administración del ente público. Es indudable que en el acta de tales acuerdos debe hacerse indicación de las personas asistentes y de los resultados de la votación, por imponerlo el artículo 4, apartado 4, número 5 del mencionado Real Decreto 802/1986. Sin embargo, no hay norma estatutaria que exija que la certificación del acta concrete el número de asistentes -menos aún, sus nombres- y el número total de miembros del Consejo, ni tampoco el número de los concurrentes que hayan votado favorablemente al acuerdo (sin que, por lo demás, exista una norma análoga a los artículos 112 y 97 del Reglamento del Registro Mercantil, que únicamente son aplicables a las certificaciones en extracto de acuerdos de órganos colegiados de sociedades mercantiles que hubieren de inscribirse en dicho Registro -que no es el caso del ente público empresarial en cuestión-). Por otra parte, los artículos 6 y 59 del Reglamento del Registro Mercantil invocados por el Registrador no pueden aplicarse en contra de las consideraciones que sobre el ámbito de la calificación registral han sido antes expresadas -máxime si se tiene en cuenta que dicha calificación habrá de realizarse por lo que resulte de los documentos presentados-; y, a mayor abundamiento, en el caso presente, se da la suficiente claridad en la certificación al explicitar ésta que, “existiendo quórum suficiente para la adopción de acuerdos válidos”, se tomó el acuerdo de participar en la Agrupación de Interés Económico de que se trata, de suerte que debe entenderse amparada por la presunción de legalidad y eficacia antes referida.
En segundo lugar, el Registrador objeta que la certificación no aluda a la fecha y modo de aprobación del acta. La certificación del caso ni siquiera menciona la existencia de acta de la reunión, recogiendo directamente el acuerdo de participar en la Agrupación de Interés Económico (si bien lo hace con entrecomillado, literalidad que induce a pensar en la efectiva plasmación documental del acuerdo en acta). Se hace referencia incluso al número de sesión del Consejo de Administración. Los Estatutos del Instituto requieren que el acta de cada sesión del Consejo de Administración sea aprobada en la misma o en la siguiente pero no se establece explícitamente tal requisito como ad validitatem ni hay norma estatutaria que establezca que sólo a partir de la fecha de la aprobación del acta ésta sea ejecutiva, a diferencia de lo que, por ejemplo, para las actas de las Juntas de la sociedad anónima, preceptúa el artículo 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. Tampoco prevén los Estatutos que la certificación del acta deba referirse a la fecha y el sistema de aprobación del acta, al contrario que el Reglamento del Registro Mercantil, en su ya citado artículo 112, para los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles. La omisión de tales extremos en la certificación del caso no autoriza a presumir que el acta no resultase aprobada por el Consejo en dicha sesión o en la subsiguiente. También respecto de tales extremos debe tenerse en cuenta la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia de los actos administrativos.
En tercer lugar, en la calificación registral se objeta como defecto que de la certificación no resulte vigencia en sus cargos de las personas que la expiden y visan. Respecto de la persona que firma como certificante, se expresa en la escritura de ratificación que se trata del Secretario del Consejo de Administración, y de la persona que firma el visto bueno se afirma que es el Vicepresidente del Consejo de Administración, sin que se discuta en este recurso que competa al Secretario del Consejo certificar ni al Vicepresidente actuar en lugar del Presidente al efecto del visado. Conforme al Estatuto del Instituto, la Secretaría del Consejo de Administración corresponde al Secretario General de aquél, el cual es nombrado por el Director General del Instituto, aunque su decisión ha de ser ratificada por el Consejo de Administración. La vicepresidencia del Consejo de Administración y la del Instituto correspondían, al tiempo en que dicho Consejo acordó participar en la Agrupación de Interés Económico (esto es, recién entrado en vigor el Real Decreto 2100/1998, de 25 de septiembre) (al Director general de la Energía, cargo nombrado mediante Real Decreto, que se publica en el “Boletín Oficial del Estado”, lo que le dota de suficiente publicidad para hacer innecesaria la acreditación ni siquiera la reseña de tal Decreto. Obsérvese que el Registrador no exige que se justifique la vigencia del cargo de la Directora general del Instituto que otorga la escritura de ratificación, quien resultó nombrada también por Real Decreto. Coinciden en tener al certificante y a quien visa, respectivamente, por Secretario y Vicepresidente del Consejo de Administración, primero, el Notario autorizante de la escritura de ratificación, segundo, las propias personas que certifican y visan en tanto en cuanto estampan sus firmas (legitimadas notarialmente) en la certificación bajo las expresiones “El Secretario” y “V.º B.º El Vicepresidente”, pero, sobre todo, y en tercer lugar, es la Directora general del Instituto que otorga la escritura de ratificación la que reputa a aquéllos como titulares a la sazón de tales cargos, ello bajo la responsabilidad correspondiente. Por otra parte, no hay registro público alguno de titulares de la facultad certificante de entidades públicas empresariales que no adopten la forma de sociedad mercantil ni se hace la designación por medio de Real Decreto publicable en “Boletín Oficial”, así que no hay otra forma de acreditar a tales titulares sino la declaración responsable del representante institucional de cada entidad.
De cuanto antecede, debe concluirse que por lo que resulta del documento calificado (cfr. artículo 18.2 del Código de Comercio) no puede entenderse que falte alguno de los requisitos que deban ser calificados por el Registrador, por lo que procede revocar los defectos expresados en el apartado I de la nota de calificación.
4. En relación con los defectos expresados en el apartado II de la nota, el primero de ellos, consiste en que, a juicio del Registrador, quien otorga la escritura calificada en nombre del Ente Vasco de la Energía -como persona en quien ha delegado el Director General del Ente- no tiene facultades para constituir la Agrupación.
El Ente Vasco de la Energía es Ente Público de Derecho Privado (Cfr. artículo 2 de la Ley 9/1982, de 24 de noviembre, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de creación del Ente Vasco de la Energía), cuyos órganos rectores son el Presidente y el Consejo de Dirección (artículo 7 de dicha Ley). A este Consejo le corresponde dirigir las actividades y controlar la gestión del Ente y, en particular, la facultad de autorizar la participación del Ente en negocios, sociedades o empresas cuya actividad esté relacionada con el sector energético, la cual facultad es indelegable, según dispone explícitamente el artículo 3º apartados 1.g) y 3 del Decreto 64/1985, de 5 de marzo (Comunidad Autónoma del País Vasco). Las restantes facultades del Consejo pueden ser delegadas en las Comisiones creadas en su seno, en el Presidente o en el Vicepresidente, y no en el Director General desde que entró en vigor (el 23 de abril de 1991) el Decreto de dicha Comunidad Autónoma 227/1991, de 9 de abril. El Director General ejerce las funciones ejecutivas del Ente y, además, ejecuta los acuerdos adoptados por el Consejo de Dirección (artículo 5 del Decreto 64/1985). El Presidente ostenta la representación legal del Ente en juicio y fuera de juicio en toda clase de actos y contratos (artículo 4 de dicho Decreto).
A la vista de esta normativa, es evidente que, teniendo la Agrupación de Interés Económico del presente caso por objeto social la construcción, administración y explotación de un parque eólico, actividad económica ésta auxiliar de la que desarrollan los socios de la Agrupación (artículo 2 de sus Estatutos), la autorización o la ratificación de la participación del Ente en dicha Agrupación (como negocio, sociedad o empresa, cuya actividad está relacionada con el sector energético que es) es competencia exclusiva del Consejo de Dirección, que no puede delegarla de ningún modo, de suerte que, sin entrar a juzgar la validez en general del apoderamiento que acuerda el Consejo el 23 de junio de 1999, según la certificación unida a la escritura calificada, en favor quien es el Director General del Ente, la facultad que se le atribuye para concurrir a la constitución de sociedades mercantiles de cualquier índole o forma no le permite representar a dicho Ente para la participación de éste en empresas del sector energético. Se hace necesario, como señala el Registrador en su decisión, un acuerdo expreso del Consejo de Dirección ratificando la participación del Ente en la Agrupación.
Por lo demás, confirmado dicho defecto resulta innecesario abordar el a los requisitos formales de la certificación del acuerdo del Consejo de Dirección.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, con revocación de la decisión y la nota del Registrador respecto de los defectos expresados en el apartado I de ésta; y confirmar la calificación del Registrador respecto de la insuficiencia de facultades de quien alega la representación del Ente Vasco de la Energía para constituir la Agrupación de Interés Económico, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.
Madrid, 22 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil XII de Barcelona.
