Analizando la regulación del procedimiento establecido para la tramitación de las peticiones de separación o divorcio, contenido en las propias disposiciones adicionales de la Ley 30/1981, en especial, la disposición adicional sexta, se advierte claramente en los números 6 y 7 de dicha disposición que la aprobación judicial no se predica de todos los acuerdos a que se refiere el artículo 90 del Código Civil, sino exclusivamente de los acuerdos relativos a los hijos

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Burgos don J. Julio Romeo Maza, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 4 de Burgos don José María Barba González a inscribir una escritura de rectificación y aclaración de un Convenio regulador de separación.

Los cónyuges don José L.O. y doña María Soledad G. del P. obtuvieron la separación judicial en sentencia dictada el 22 de noviembre de 1999, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Burgos, que declaró expresamente la aprobación del Convenio regulador y como refiere el artículo 90 del Código civil liquidó el régimen económico del matrimonio adjudicándose a la esposa, entre otros, el piso que constituye la vivienda familiar. Dicha adjudicación se inscribe en el Registro de la Propiedad. Por escritura otorgada ante el Notario de Burgos, Don J. Julio Romeo Maza, el 31 de marzo de 2000, los citados cónyuges «aclaran, complementan o rectifican el Convenio regulador de referencia», en el sentido de adjudicar en pleno dominio a la esposa doña M. S. G. del Pino una plaza de garaje y trastero, bienes inscritos como fincas independientes en el Registro, que por error involuntario no fueron incluidos en el Convenio regulador, sin que los cónyuges deban compensarse cantidad alguna pues su valor ya se incluyó en el del expresado piso.

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad, número 4 de los de Burgos fue calificada con la siguiente nota: «Presentado este documento a las diez horas del 29 de mayo de 2000, con asiento de presentación 573 del Diario 11. Se ha procedido, previo examen y calificación de conformidad con los artículos 18 de la Ley Hipotecaria, 98 y siguientes de su Reglamento, a denegar la inscripción solicitada. El Juez controla la legalidad de lo acordado por los interesados en el proyecto de Convenio, hecho lo cual, aprueba el proyecto de Convenio y lo incorpora a la Sentencia; a partir de ese momento es eficaz y podrá ser ejecutada en vía de apremio. Además podrán ser inscritos los pactos relativos a inmuebles y actividades mercantiles de los cónyuges de la obligación de alegar una causa, pero en su lugar, les impone la necesidad de una regulación convencional de las consecuencias de la separación y divorcio, sin la cual el Juez no accederá a la demanda. De aquí la transcendencia que presenta la homologación judicial de tal Convenio, única instancia en la que pueden protegerse los intereses de los hijos a que obliga el artículo 39 de la Constitución y, concretamente los del cónyuge más débil. La modificación del Convenio requiere aprobación judicial (artículo 90 del Código Civil). En el presente caso se trata de aclarar, complementar o rectificar el Convenio regulador aprobado en sentencia judicial, no se acompaña dicho Convenio, ni tampoco consta que existan hijos menores o incapacitados. No son de aplicación las Resoluciones de 30, 31 de marzo y 11 de noviembre de 1995. La facultad de aclarar, complementar o rectificar ha sido reservada por la Ley a los Jueces y Tribunales. "1) Los Jueces y Tribunales no podrán variar las Sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero si aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan". 2) Los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento……(artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En consecuencia un Convenio regulador aprobado por sentencia judicial no puede ser aclarado, completado o rectificado mediante una escritura pública por carecer de competencia el Notario autorizante. "El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las Leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales" (artículo 1 de la Ley del Notariado). El defecto se considera insubsanable. Contra esta calificación cabe interponer recurso, en el plazo de tres meses contados a partir de esta fecha, ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y después, en su caso, de apelación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, conforme a la regulación de los artículos 66 de la Ley Hipotecaria, 112 y siguientes de su Reglamento. Burgos a 31 de mayo de 2000. El Registrador. Fdo.: José María Barba González».

El Notario de Burgos don J. Julio Romeo Maza interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota y alegó: Que la rectificación del Convenio, por acuerdo de los interesados es procedente, pues, los artículos 81, 90 y 91 del Código Civil consagran el principio de autonomía de la voluntad, con la consecuencia de que el Convenio regulador de separación debe ser aprobado por el Juez, salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para los cónyuges. Que en este caso no existen hijos ni se produce desequilibrio económico para ninguno de los cónyuges. Que la aprobación judicial de la alteración del Convenio es innecesaria y redundable y exigiría, además, un nuevo procedimiento. Que la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 31 de marzo de 1995, admite la posibilidad de ciertas alteraciones en los Convenios reguladores de separación.

El Registrador de la Propiedad en defensa de su informe alegó lo siguiente: Que la homologación judicial del Convenio de separación es esencial para proteger los intereses de los hijos, a lo que obliga el artículo 39 de la Constitución y concretamente los del cónyuge más débil. Que la aprobación del Convenio requiere aprobación judicial (artículo 90 del Código Civil). Que no son de aplicación las resoluciones de 30,31 de marzo y 11 de noviembre de 1995. Que la facultad de aclarar, complementar o rectificar, en este caso, corresponde sólo a los Jueces y Tribunales (artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y no puede realizarse ante Notario, por carecer éste de competencia artículo 1 de la Ley del Notariado. Que sólo se presentó la escritura calificada, por lo que no pueden ser enjuiciados en el recurso gubernativo aquellos documentos no presentados en tiempo y forma (entre otras resoluciones de 8 de febrero de 1996 y 13 de mayo de 1996). Que la resolución de 31 de marzo de 1995, alegada por el recurrente, contempla un supuesto diferente al que es objeto de este recurso. Que la autonomía de la voluntad juega un papel secundario en la elección de las soluciones para las situaciones de crisis matrimonial, pues, los efectos de la nulidad, separación y divorcio vienen establecidas por ley (artículos 90 a 101 del Código Civil), en cuya confección se han tenido en cuenta los principios constitucionales de igualdad y protección de los hijos (artículos 32 y 39 de la Constitución), imponiéndose un control judicial a los Convenios reguladores, cuyo resultado final consistirá en su homologación, si se ajustan a los mencionados principios, a su denegación, si son contrarios a los mismos.

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León desestimó el recurso interpuesto por el Notario de Burgos, don J. Julio Romeo Maza, basándose en las alegaciones del Registrador, confirmando en todos sus extremos la nota de calificación.

El Notario de Burgos don J. Julio Romeo Maza apeló el auto Presidencial, manteniéndose, en esencia, en sus alegaciones.

Vistos los artículos 6, 68, 69, 70, 81, 90, 97, 99, 100, 151, 153 y 1255 del Código Civil y las Resoluciones de esta Dirección General de 31 de marzo y 1 de noviembre de 1955.

1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes: Como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales practicada como consecuencia de la disolución de una sociedad conyugal inherente a una separación de un matrimonio sin hijos se adjudica a la esposa en el correspondiente Convenio regulador el piso que constituye la vivienda familiar. Dicha adjudicación se inscribe en el Registro. Se presenta ahora en el Registro escritura por la que los citados cónyuges aclaran que un trastero y una plaza de garaje existentes no fueron incluidos en dicho Convenio al entender que eran anejos inseparables del piso pero que, al percatarse de que están inscritos como elementos privativos, se adjudican a la esposa, sin que los cónyuges deban compensarse cantidad alguna pues su valor ya se incluyó en el del expresado piso. El Registrador deniega la práctica de las inscripciones correspondientes por entender que, al ser una aclaración del Convenio, es precisa aprobación judicial. Recurrida la calificación, el Presidente del Tribunal Superior desestima el recurso, apelando el Notario.



2. El recurso ha de ser estimado. Como ha dicho este centro directivo (vid. Resoluciones citadas en el «vistos«), no obstante establecer el artículo 90 del Código Civil que los acuerdos de los cónyuges deben ser aprobados por el Juez, existen importantes razones que obligan a concluir que dicha aprobación judicial no se ha de predicar de todos los acuerdos incluidos en el Convenio regulador sino, exclusivamente, de los que afecten a los hijos y de aquellos que de modo expreso quedan excluidos de la autonomía de la voluntad, y ello por las siguientes consideraciones: a) El amplio margen con que se permite la contratación entre cónyuges (artículo 1323 del Código Civil); b) la significación exclusivamente patrimonial del presente acuerdo que, sobre ser una simple aclaración del Convenio regulador aprobado, está concertado entre personas capaces para gobernarse por sí mismas no existiendo terceros perjudicados al no haber hijos del matrimonio (artículo 322 del Código Civil); c) que la aplicación a este caso del tenor literal del artículo 90-D llevaría a exigir igualmente la aprobación judicial para la eficacia de la liquidación del régimen económico-matrimonial pactada durante la tramitación de la separación o divorcio, lo cual no resulta congruente con el derecho de los cónyuges para, en cualquier momento (y, por tanto, también durante dicha tramitación), pactar la liquidación del anterior consorcio conyugal; d) porque, analizando la regulación del procedimiento establecido para la tramitación de las peticiones de separación o divorcio, contenido en las propias disposiciones adicionales de la Ley 30/1981, en especial, la disposición adicional sexta, se advierte claramente en los números 6 y 7 de dicha disposición que la aprobación judicial no se predica de todos los acuerdos a que se refiere el artículo 90 del Código Civil, sino exclusivamente de los acuerdos relativos a los hijos y e), porque la frase «gravemente perjudicial para uno de los cónyuges» del párrafo segundo del artículo 90 del Código Civil mantiene pleno sentido aún cuando la aprobación judicial se contraiga a los acuerdos relativos a los hijos, pues no cabe asegurar los intereses de éstos con grave detrimento de uno solo de los cónyuges.



Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, revocando el auto presidencial y la calificación del Registrador.

Madrid, 5 de febrero de 2003.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.



Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León.