En el recurso interpuesto por la Notario de Sant Joan Despí (Barcelona), doña María del Sagrario Alvarez Jiménez, contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona, don Luis Fernández del Pozo, a inscribir una escritura de constitución de sociedad.
I
El 17 de junio de 2004, mediante escritura autorizada por la Notario de Sant Joan Despí (Barcelona), doña María del Sagrario Álv ez Jiménez, se constituyó la sociedad «Krdona Barka Ksas H, S.L.».
Dicha escritura fue presentada en el Registro Mercantil el 28 de junio de 2004, causando el asiento de presentación 1509 del Diario 913, siendo objeto de la siguiente calificación: «Fundamentos de Derecho: Son defectos que impiden la inscripción del título, los siguientes:
1. Imposibilidad de comprobar la vigencia del certificado de la firma electrónica empleada en la certificación de la denominación expedida por el Registrador Mercantil Central ya que ésta se aporta en soporte papel, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo documento acerca de su autenticidad y vigencia puedan considerarse suficientes, ya que se incumple el régimen previsto para la firma electrónica de Notarios y Registradores establecido en la Ley 24/2001.
Se está privando al Registro receptor de esta documentación de la posibilidad de comprobar su autenticidad, en contra de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria y de las prescripciones de la Ley 24/2001.
No se respeta la competencia de la entidad prestadora de servicios de certificación correspondiente, ya que la Disposición Adicional Primera.2 de la Ley 59/2003 dispone: «2. En el ámbito de la documentación electrónica, corresponderá a las entidades prestadoras de servicios de certificación acreditar la existencia de los servicios prestados en el ejercicio de su actividad de certificación electrónica, a solicitud del usuario, o de una autoridad judicial o administrativa.»
2. No se puede comprobar la vigencia en el cargo del Registrador firmante, tal y como exigen los artículos 108 y 109 de la Ley 24/2001, ya que el soporte papel no lo permite, y, además, no se acompaña la certificación maestra electrónica sobre la vigencia del cargo de Registrador firmada por el Colegio de Registradores (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 2003).
3. Tampoco se respeta el sistema de sellado de tiempo exigido en la misma Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 2003.
Los defectos consignados tienen carácter insubsanable. El Registrador Mercantil. Firma ilegible.»
Dicha calificación es de fecha 9 de julio de 2004; se comunicó a la Notario mediante telefax el día 15 de julio, y se recurrió por la misma el 11 de agosto de 2004.
El Registrador Mercantil efectuó su informe el día 12 de agosto de 2004, elevando el expediente a esta Dirección General para su resolución.
Vistos los artículos 325 y 327 de la Ley Hipotecaria; 106 y siguientes de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; el artículo 17 bis de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado; artículo 236 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944; el artículo 378.3 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil; los artículos 409 y siguientes del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el vigente Reglamento del Registro Mercantil; artículo 2.1 a) último párrafo del Real Decreto 682/2003, de 7 de junio, por el que se regula el sistema de tramitación telemática a que se refiere el artículo 134 y la Disposición Adicional Octava de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; artículo 14 de la Orden de 31 de diciembre de 1991; la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 18 de marzo de 2003, con relación al artículo 107 de laLey 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 30 de mayo de 2003, en relación a la entrada en vigor de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 6 de octubre de 1994, 23 de enero, 8 de febrero y 17 de noviembre de 2003.
1. El objeto del presente recurso consiste en dilucidar si el Registrador Mercantil provincial debe comprobar los extremos a que se refiere su nota de calificación, cuando el Notario ha obtenido del Registro Mercantil Central por medios telemáticos una certificación electrónica de denominación que deja unida a la matriz, dando fe que el soporte papel incorporado es el traslado fehaciente del electrónico y que reproduce junto a los demás documentos unidos a la matriz en la copia autorizada de la escritura de constitución de la sociedad, amparado todo ello por su fe pública y en el ejercicio de su función pública.
El Registrador Mercantil afirma que en el ejercicio de su función de calificación le compete comprobar la vigencia del certificado de firma electrónica empleado por el Registrador Mercantil Central, pues en caso contrario se está privando a tal Registrador Mercantil provincial de la posibilidad de comprobar la autenticidad de la documentación remitida. Añade en su nota que, primero, no se respeta la competencia de la entidad prestadora de servicios de certificación (Disposición Adicional Primera, apartado segundo, de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica); segundo, que no se puede comprobar la vigencia en el cargo del Registrador firmante de la certificación electrónica remitida al Notario y que no se acompaña la certificación maestra a que se refiere la Instrucción de este Centro Directivo de 18 de marzo de 2003, con relación al artículo 107 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y del Orden Social y, tercero y último, que no se respeta el sistema de sellado de tiempo previsto en la citada Instrucción de esta Dirección General.
El Notario en su recurso sostiene, en síntesis, lo siguiente: primero, que el funcionario calificador incurre en un error de principio ya que pretende comprobar lo que normativamente no le corresponde, pues respecto del certificado de denominación sólo debe verificar la aseveración del Notario de que dicha certificación existe y que consta incorporada de modo adecuado a la escritura; segundo, que cuando el Notario autoriza la escritura de constitución retira el original de la certificación, procediendo a su protocolización, atribuyendo esta actuación al Notario la responsabilidad de ser el único funcionario, junto con el Registrador Mercantil Central, que va a entrar en contacto con la certificación quedando, a partir de ese momento, reemplazada por el tratamiento que se le de como documento complementario en la copia autorizada que se le expida; tercero, que todo lo anterior no se altera por el hecho de que se haya empleado una certificación suscrita por el Registrador Mercantil Central con su firma electrónica y que la misma haya sido remitida telemáticamente al Notario y, cuarto y último, que el sistema a través del cual se obtiene la certificación electrónica redunda en beneficio de los fundadores de la sociedad al facilitar y agilizar trámites.
2. Como cuestión formal previa, esta Dirección General debe recordar que el informe del Sr. Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos en defensa de su nota de calificación. La aplicación de un mero principio de seguridad jurídica obliga a que el funcionario calificador exponga en su nota de calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que, a su juicio, impiden la práctica del asiento solicitado.
Dicha integridad en la exposición de los argumentos sobre los que el Registrador asienta su calificación es requisito «sine qua non» para que el interesado o legitimado en el recurso (artículo 325 de la Ley Hipotecaria) pueda conocer en su totalidad los razonamientos del Registrador, permitiéndole de ese modo reaccionar frente a la decisión de éste.
Por ello, en las Resoluciones de este Centro Directivo de 23 de enero, 8 de febrero y 17 de noviembre de 2003, se manifestaba que el contenido del informe del Registrador debía reducirse a cuestiones de mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo, sin que quepa adicionar argumento alguno; debemos añadir, en este punto, que el informe del Sr. Registrador tampoco debe utilizarse como réplica a los argumentos utilizados por el recurrente en su recurso y que, obviamente, no se constituye en una suerte de contestación a la demanda. Cuando este Centro Directivo se está refiriendo a cuestiones de mero trámite, quiere expresar que en dicho informe habrán de incluirse aspectos tales como: fecha de presentación del título calificado y las incidencias que hayan podido existir; por ejemplo, que dicho título se retiró para ser subsanado o para pago de los impuestos que gravan el acto o negocio jurídico sujeto a inscripción, fecha de calificación del título y de notificación a los interesados en éste, etc.
Desde esta perspectiva, las alegaciones del Sr. Registrador incluidas en su informe relativas a la naturaleza jurídica de la certificación electrónica, su consideración y valor, deben quedar al margen del debate, pues no expuso nada acerca de estas circunstancias en su nota de calificación.
3. Entrando en el fondo de la cuestión, el recurso debe ser estimado en su integridad.
La incorporación de las denominadas técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas realizada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (artículos 106 y siguientes) se efectuó partiendo de una consideración esencial: dicha incorporación no podía, en ningún caso, alterar las funciones habituales que corresponden a los funcionarios encargados de prestar la indicada seguridad jurídica preventiva.
Dicha Ley lo que pretendió fue incorporar dichas novedosas técnicas sin que el sistema de seguridad jurídica preventiva se resintiera en lo más esencial, esto es, en el nivel de fiabilidad, credibilidad y calidad que el mismo cuenta en nuestro ordenamiento jurídico y social. Ciertamente, era necesario regular aspectos tales como los requerimientos técnicos de los sistemas de información que deben emplear Notarios y Registradores; tipo de firma electrónica que se debe utilizar, sus medios de obtención, su finalidad y uso. Pero más allá de estas cuestiones, dicha norma no alteró el sistema de seguridad jurídica preventiva en los términos existentes hasta su entrada en vigor. Por ello, y a los solos efectos enumerativos, reguló cuestiones tales como la copia autorizada electrónica o el documento público notarial electrónico, atribuyéndoles el mismo valor que tales títulos tienen en soporte papel (artículo 115, por el que se incorpora el artículo 17 bis a la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862); igualmente, reguló la posibilidad de que los Registradores expidieran certificaciones electrónicas, conforme a la legislación hipotecaria (artículo 113.1 de la Ley 24/2001).
Así las cosas, es evidente que dicha Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y la ulterior Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, no atribuyen, en ningún caso, al Registrador Mercantil provincial la posibilidad de comprobar los extremos a que se refiere su nota de calificación, pues al margen de que la certificación emitida por el Registrador Mercantil Central sea en soporte electrónico, en ningún caso, desde que se instauró el actual sistema el Registrador Mercantil provincial, respecto de una certificación expedida en soporte papel, califica cuestiones tales como la vigencia del cargo del Registrador Mercantil Central, la fecha de expedición de la certificación o, por ejemplo, la firma autógrafa de dicho Registrador (artículo 378.3 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Registro Mercantil y artículo 413.3 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decre to 1784/1996, de 19 de julio).
Parece, por tanto, aconsejable recordar brevemente cuál es el sistema vigente en soporte papel. El interesado en la obtención de la certificación se dirige al Registro Mercantil Central, solicitando que se le expida una certificación comprensiva de que la denominación pretendida no figura registrada y que la misma es, desde la perspectiva sustantiva, legal. Dicha solicitud se ajusta a un modelo y se puede presentar presencialmente o por correo. En el plazo de tres días hábiles el Registrador Mercantil Central califica la solicitud y, en su caso, expide la certificación de que la denominación o denominaciones no están registradas.
Una vez obtenida la certificación, y previo cumplimiento de los requisitos legales de que se trate, el interesado acude a un Notario para que éste redacte y autorice la escritura de constitución. El Notario solicita al interesado que le entregue el original de la certificación; comprueba que está vigente, que ha sido expedida a nombre del fundador, promotor o, en su caso, de la misma sociedad, si se trata de modificación de denominación y a continuación protocoliza dicha certificación con la escritura matriz.
La protocolización de la certificación es un acto básico en el proceso de constitución de una sociedad, pues a partir de ese momento la certificación protocolizada no puede ser sustituida por otra (artículo 14.2 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, salvo los supuestos de rectificación o, en su caso, de extravío). Además, el acto de la protocolización implica que la certificación protocolizada cumple la misma finalidad que la del resto de los instrumentos públicos incluidos en el protocolo, esto es, su conservación con fines reproductores.
El Notario expide copia de la matriz que documenta una escritura de constitución, pudiendo utilizar el medio de reproducción de la certificación que considere oportuno (artículo 236 del Reglamento Notarial y Resolución de este Centro Directivo de 6 de octubre de 1994). Dicha copia autorizada, junto con la certificación, ya se haya incorporado ésta mediante fotocopia o mediante transcripción, se presenta en el Registro Mercantil provincial competente el cual, respecto de dicha certificación, limita su calificación a dos cuestiones: que efectivamente está incorporada la certificación por el medio que sea y que por su contenido se trata de una certificación.
Tiene pues razón la Notario cuando afirma en su recurso que el Registrador Mercantil Provincial «nunca ve» (sic) el original, pues éste se encuentra protocolizado, debiendo sujetarse tal Registrador Mercantil provincial a lo que resulte del título presentado, el cual goza de los efectos de veracidad e integridad previstos en el artículo 17 bis, apartado segundo, letra b) de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, pues tal título está amparado por la fe pública notarial.
4. Trasladados los anteriores argumentos a la cuestión sujeta a debate, el único matiz viene dado por la existencia de una certificación en soporte electrónico, pues es evidente que la misma, por motivos físicos, no puede protocolizarse directamente.
No obstante, tal situación está perfectamente contemplada en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, ya que, por la razón expuesta anteriormente, se prevé la posibilidad de que el Notario testimonie, bajo su fe, las comunicaciones o notificaciones electrónicas recibidas o efectuadas (artículo 113.1 de la citada norma). Por ello, tratándose de una certificación electrónica de denominación, el Notario, previa comprobación de este soporte electrónico, traslada a papel en único ejemplar imprimible el contenido de aquella el cual incorpora a la escritura matriz y, por tanto a su protocolo, todo ello bajo su fe publica.
Deben hacerse unas precisiones, llegados a este punto:
Primero, corresponde al Notario en el ejercicio de su función de control de legalidad, la comprobación de que la certificación electrónica ha sido expedida por el Registrador Mercantil Central y que la misma reúne los requisitos a que se refiere el artículo 413 del Reglamento del Registro Mercantil.
Segundo, tratándose de una certificación electrónica es el Notario destinatario el que deberá comprobar la vigencia del certificado de firma electrónica reconocida con el que tal certificación deberá estar obligatoriamente firmada.
Tercero, la comprobación de ese certificado implica, entre otros extremos, que el mismo no está revocado; que no está caducado; que la cadena de confianza es valida; y, por último, la verificación de la firma criptográfica según los procedimientos estándares.
Cuarto, comprobados tales extremos es el Notario el que asume, bajo su responsabilidad, las consecuencias inherentes a cualquier error, negligencia o fallo producido en esa comprobación y, en lógica consecuencia, si el Notario, acreditados tales extremos, entiende que la certificación electrónica remitida reúne los requisitos legalmente previstos, deberá proceder a su traslado en soporte papel y posterior incorporación al protocolo.
Podemos observar, por tanto, que la única modificación que ha producido la existencia de la certificación del Registro Mercantil Central en soporte electrónico es que el Notario no puede protocolizar la misma directamente, pues no se encuentra en soporte papel, mas este leve matiz no implica que el Notario deje o deba dejar de controlar el resto de los elementos antes expuestos, trasladando la responsabilidad de este control al Registrador Mercantil provincial, pues no existe precepto alguno que haya ocasionado tal traslado de responsabilidad.
Para concluir, el Notario, una vez que testimonia en soporte papel la certificación y la une a la matriz, expedirá la copia autorizada, incorporando del modo más adecuado dicha certificación electrónica que ya se encuentra en soporte papel, a esta copia autorizada que posteriormente será presentada en el Registro Mercantil correspondiente.
El Registrador Mercantil provincial, presentado el título, deberá seguir calificando los mismos aspectos relativos a la certificación de igual modo que si ésta se hubiera expedido inicialmente en soporte papel, sin que su función se haya visto alterada o modificada en sentido limitativo o expansivo, por el tan reiterado hecho de que la certificación del Registro Mercantil Central se hubiera expedido originariamente en soporte electrónico.
En consecuencia, y por las expresadas razones, procede estimar el recurso interpuesto, pues no corresponde al Registrador Mercantil provincial el control o comprobación de ninguno de los elementos que recoge en su nota. Tal comprobación corresponde al Notario, del mismo modo que sucede con la certificación en soporte papel.
5. Además, este Centro Directivo debe llamar la atención sobre el hecho de que el sistema de expedición de certificaciones electrónicas utilizado es el mismo que el previsto para la constitución de la Sociedad Limitada Nueva Empresa (Real Decreto 682/2003, de 7 de junio, por el que se regula el sistema de tramitación telemática a que se refiere el artículo 134 y la Disposición Adicional Octava de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, e Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 30 de mayo de 2003, en relación a la entrada en vigor de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa). Desde ese punto de vista, tiene razón la Notario recurrente cuando afirma que el sistema utilizado en el caso debatido sólo proporciona beneficios para todos los que de un modo u otro intervienen en el proceso de constitución de una sociedad; muy especialmente, resultan beneficiados los destinatarios del sistema de seguridad jurídica preventiva que no son otros que los usuarios y, por ende, los ciudadanos en general.
Desde esa perspectiva, los reparos que manifiesta el Sr. Registrador no pueden tampoco mantenerse, pues al emplearse el mismo sistema en el caso debatido que el previsto legalmente para la obtención de la correspondiente certificación de denominación de una sociedad limitada nueva empresa, resulta más que palmario su fiabilidad, seguridad y legalidad.
En efecto, en el sistema nueva empresa es el Notario el que comprueba todos los extremos a que nos hemos referido anteriormente (vid. Fundamento de Derecho cuarto de esta Resolución), siendo así que no existe obstáculo legal, ni de oportunidad, para que el mismo sistema se emplee en el resto de los tipos societarios, cuando de la obtención de la certificación de denominación se trata.
A los solos efectos ilustrativos, en el sistema nueva empresa la comunicación telemática se efectúa entre el servidor del Consejo General del Notariado y el del Registro Mercantil Central a través de la plataforma «CIRCE» la certificación en soporte electrónico utiliza el formato «PDF» que está firmado electrónicamente por el Registrador Mercantil Central con su certificado de firma electrónica reconocida, obtenido de conformidad con lo previsto en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, e Instrucción de este Centro Directivo de 18 de marzo de 2003; dicho formato «PDF» está configurado de modo tal que, una vez impresa la certificación, resulta imposible volver a imprimir la misma, cumpliendo con ello lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil y la Orden de 30 de diciembre de 1991 y, por último, el hecho de la impresión se notifica telemáticamente y con firma electrónica del Notario al Registrador Mercantil Central.
Asimismo, los requerimientos de seguridad de los sistemas de información utilizados en el caso debatido son los mismos que los previstos para la sociedad limitada nueva empresa.
En conclusión, también desde esta perspectiva resulta evidente que el recurso debe ser estimado.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador.
Contra esta resolución pueden recurrir los que resulten legitimados de conformidad con los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria, mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la provincia donde radica el Registro Mercantil, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.
Madrid, 13 de septiembre de 2004.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador Mercantil de Barcelona.
