La sociedad tiene el Registro cerrado al no haber depositado las cuentas de un determinado ejercicio social; la segunda, que la publicidad del protocolo no viene solicitada, como exige el artículo 5 citado, por el órgano de administración de la sociedad.

Con fecha 2 de noviembre de 2007, con número de entrada 149.447, asiento 1.021 del Diario 1.819, se presentó en el Registro Mercantil de Madrid la escritura de protocolización del protocolo familiar «Familia Álvarez, Avantis El Grupo GEDECO», autorizada por el Notario de Madrid don Gerardo Muñoz de Dios el día 13 de enero de 2006 bajo el número 84 de su protocolo.

Dicha escritura fue objeto de calificación negativa con fecha 19 de noviembre de 2007 por la que se expresa lo siguiente:

«El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguientes/s defecto/s que impiden su práctica:

Entidad: Grupo Gedeco Avantis, S.L.

La hoja de la sociedad a que se refiere el precedente documento ha sido cerrada por falta del depósito de cuentas, por haber sido calificadas con defectos las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio 2005, conforme a lo establecido en el artículo 378 del R.R.M. En consecuencia para inscribir los actos que contiene este documento es menester que con carácter previo se practique el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas.

Falta, para la debida constancia registral del protocolo presentado, una instancia con firma legitimada notarialmente del órgano de administración de la sociedad con reseña identificativa del protocolo a efectos de su constancia en el Registro Mercantil de conformidad con lo señalado en el artículo 5 del Real Decreto 171/2007 de 9 de febrero, debiendo asimismo constar si desde el sitio web corporativo de la sociedad, que consta en este Registro, es accesible el protocolo.

Son defectos subsanables.

Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción del documento, en relación con la presente calificación: A) Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los arts. 18 del Código de Comercio, 275 bis de la Ley Hipotecaria y al Real Decreto 1039/2003, en el plazo de quince días, a contar desde la fecha de notificación, o bien y sin perjuicio de lo anterior; B) Impugnarse directamente ante el Juzgado de lo Mercantil de esta capital mediante demanda que deberá interponerse dentro del plazo de dos meses, contados desde la notificación de esta calificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme a lo previsto en los artículos 324 y 328 de la Ley Hipotecaria o, C) Alternativamente interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de notificación en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

Madrid, a 19 de noviembre de 2007.»

Dicha calificación se notificó los días 22 y 23 de noviembre al Notario autorizante y al presentante del documento, respectivamente.

El 13 de diciembre de 2007 se presentó en el Registro Mercantil de Madrid, con el número de entrada 170.510, asiento 566 del Diario 1.834, el escrito de interposición de recurso contra la nota de calificación transcrita, en unión del documento calificado y de los documentos que en el mismo se relacionan. Dicho recurso se basa en los siguientes argumentos:

Primero.-La sociedad Grupo Gedeco Avantis S.L. fue constituida el 31 de julio de 2002 por don Aurelio Álvarez Álvarez, con la finalidad de reestructurar su grupo empresarial, constituido por decenas de sociedades mercantiles. Como consta en el Registro, don Aurelio Álvarez Álvarez era el socio principal y administrador único de la citada compañía.

Segundo.-En razón a las circunstancias antes descritas, el 13 de enero de 2006 fue suscrito por el fundador don Aurelio y por sus cuatro hijos un protocolo familiar denominado «Familia Álvarez Protocolo Familiar Avantis El Grupo Gedeco». El documento fue protocolizado ante el Notario de Madrid don Gerardo Muñoz de Dios con igual fecha y con el número 84 de su protocolo. Constan las firmas de don Aurelio Álvarez y de sus cuatro hijos al final del documento, extendidas en presencia del señor Notario como en el documento se indica. Este protocolo tiene por objeto regular las relaciones de los miembros de la familia respecto del negocio familiar -el grupo de empresas integrado en la mercantil Grupo Gedeco Avantis S.L.- previendo mecanismos de participación y de solución de conflictos, así como la organización de los órganos de gobierno de la sociedad para cuando faltase don Aurelio Álvarez; entre otras: Órganos de gobierno de la sociedad, incluyendo la constitución de un Consejo de Administración en el cual necesariamente estarían representadas las dos ramas familiares; régimen de las participaciones de cada familiar en la compañía; sucesión en la persona del fundador e integración de los familiares en la empresa y en los órganos de gobierno de la sociedad; obligatoriedad de los pactos contraídos, tanto de naturaleza moral como los de tipo parasocial y, sobre todo, los societarios. En otro orden de cosas, el protocolo instauraba diversos órganos extrasocietarios -por ejemplo Consejo de Familia- para facilitar la integración de los familiares en la gestión de la compañía. Este protocolo es el que se presenta para inscripción.

Tercero.-El día 8 de noviembre de 2006 fallece don Aurelio Álvarez Álvarez, fundador y administrador único de la compañía. La totalidad de las participaciones sociales fueron distribuidas entre sus cuatro hijos mediante escritura de protocolización de cuaderno particional otorgado por los Albaceas Contadores Partidores designados testamentariamente el 31 de julio de 2007 ante el Notario de Madrid don Segismundo Álvarez Royo-Villanova. A los hermanos Álvarez de la Peña se les adjudica una participación total del 41,66 % en el capital de la compañía.

Cuarto.-Los otros socios, don Eduardo y don Sergio Álvarez Corral, ignoraron manifiestamente el protocolo familiar, negándose a conformar el Consejo de Administración. Ante esta situación, y vista la acefalia de la compañía, la parte recurrente decidió presentar ante el Registro Mercantil el protocolo familiar para dejar constancia del mismo, hacer valer los pactos con contenido societario y promover el nombramiento de un Consejo de Administración, como se había pactado en documento público. El protocolo fue presentado en el Registro el día 2 de noviembre de 2007, carente la sociedad de órgano de administración.

Quinto.-Ante la nota de calificación se pone de manifiesto que los protocolos familiares han sido objeto de debate por la doctrina en los últimos años, hasta llegar al convencimiento mayoritario de su accesibilidad casi necesaria al Registro Mercantil. Se trata de un instrumento jurídico muy común y útil en las sociedades familiares cuya propiedad y dirección pertenecen a un mismo grupo familiar, generalmente integrado por el fundador de la compañía y sus descendientes u otros parientes directos. Y entre las diversas finalidades de estos protocolos tiene especial relevancia la autorregulación de la sucesión en la empresa, esto es, la predeterminación voluntaria pero imperativa para todos los socios familiares de cómo organizar el relevo en los órganos de administración de la compañía y la transmisión de acciones o participaciones sociales entre los herederos. Consciente de la importancia de dichos instrumentos jurídicos el legislador español ha previsto el acceso al Registro Mercantil de los protocolos familiares (Disposición Final Segunda de la Ley 7/2003 de 1 de abril y R.D. 171/2007 de 9 de febrero). Ha quedado regulada la accesibilidad de aquellos pactos o acuerdos que tengan trascendencia societaria, por afectar por ejemplo a los órganos de la compañía o al régimen de transmisibilidad de las participaciones sociales. En el presente caso nos encontramos con un protocolo familiar, elevado a público, que contiene diversos pactos vinculantes para todos los firmantes del mismo (quienes representan la totalidad del capital social de la compañía), siendo unos pactos de carácter parasocial y otros de naturaleza estrictamente societaria como son entre otros los siguientes:

Determinación de la forma concreta del órgano de administración: un Consejo de Administración con una determinada composición representativa de las dos ramas familiares y con la participación de expertos independientes.

Determinación de una serie de comités o consejos consultivos de las compañías.

Régimen especial de transmisión y valoración de las participaciones sociales de la compañía.

Pactos todos ellos suscritos por todos los titulares del capital social de la compañía en unión de quien fue un día su Administrador único, y que son compatibles con los estatutos sociales (por ejemplo en lo que respecta a la concreta forma del órgano de administración de la sociedad).

Sexto.-En cuanto a los motivos de la nota de calificación del Registrador, el cierre de la hoja de la compañía no puede ser obstáculo insalvable para la publicidad legal del protocolo familiar que la propia legislación prevé, pues de lo contrario se produciría una grave quiebra del principio de accesibilidad y de publicidad de este tipo de instrumentos jurídicos. Máxime cuando el fallecimiento del Administrador Único impide el funcionamiento normal de la compañía, debiendo aplicarse precisamente las disposiciones prevenidas en el protocolo familiar para el nombramiento de un nuevo órgano de administración -un Consejo de Administración-que podrá promover la subsanación del defecto detectado. Debe evitarse el círculo vicioso de que no se inscribe el protocolo porque no se depositan las cuentas, y éstas no pueden aprobarse porque no se ha inscrito el protocolo ni los acuerdos societarios que contiene y que permitirían desbloquear la situación. Es más, a la fecha de interposición del recurso se advierte que han sido depositadas las cuentas del ejercicio 2005, por lo que este defecto subsanable habría quedado subsanado en todo caso.

Séptimo.-Respecto a la omisión de la instancia del Administrador único con firma legitimada notarialmente, debe advertirse que tampoco concurre defecto alguno pues el protocolo presentado en el Registro aparece firmado por quien era Administrador Único en el momento de su aprobación y de su presentación en el Registro, como se puede observar en la última hoja del instrumento público donde consta la firma perfectamente identificada de don Aurelio Álvarez Álvarez. Pretender ahora que dicha persona, ya fallecida, firme una instancia es de todo punto imposible y además innecesario, dado que era voluntad manifiesta del órgano de administración asumir y dar plena efectividad y publicidad al protocolo familiar.

Con carácter subsidiario, si pese a todo se considerase necesaria una instancia por órgano de administración actual se hace constar que es imposible toda vez que los socios hermanos Álvarez Corral no han respetado el protocolo familiar, al haberse efectuado el nombramiento de un administrador único en la persona de uno de ellos. Dicha persona no permite el acceso al Registro del citado protocolo familiar cuyo contenido choca radicalmente con su nombramiento como órgano de gobierno unipersonal. Mantener la exigencia de una instancia firmada por dicha persona supondría un auténtico fraude de ley, pues bajo un aparente respeto formalista de la norma se vulnera el espíritu claro y terminante de la misma.

Con fecha 17 de diciembre de 2007 se dio traslado del recurso al Notario autorizante, siendo recibido el día 26 siguiente, sin que conste en el Registro que haya formulado alegaciones.

Mediante escritos con fecha de 8 de enero de 2008, el Registrador Mercantil emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General, con registro de entrada de 15 de enero del mismo año.

Vistos el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas; el artículo 9 de la Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico; la disposición final segunda de la Ley 7/2003, de 1 de abril de la sociedad limitada Nueva Empresa; el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil; el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, sobre publicidad de los protocolos familiares; y la Resolución de 4 de mayo de 2005.

1. La disposición final segunda de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa, habilitó al Gobierno para establecer las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al Registro Mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción.

La Resolución de este Centro Directivo de 4 de mayo de 2005 admitió que, con base en el marcado carácter dispositivo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en el principio de libre autonomía de la voluntad que consagra su artículo 12.3, pudieran crearse órganos específicos al margen de los legalmente previstos, pero siempre que se regulara detalladamente su composición, nombramiento, funciones, y todo ello dentro del margen permitido por las leyes, del mismo modo que, según la citada Resolución, un posible código deontológico o unas normas de desarrollo de un protocolo familiar sólo podían acceder al Registro, a falta de específica previsión legislativa, por la vía de una completa regulación estatutaria y siempre dentro del estricto respeto a los límites legales.

Ha sido el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, el que ha establecido las distintas vías de acceso al Registro de los protocolos familiares, definiéndolos, clasificándolos y regulando la publicidad registral de estos instrumentos jurídicos.

La publicidad registral del protocolo familiar queda al arbitrio del órgano de administración de la sociedad (artículo 3 del Real Decreto) en atención al interés de la sociedad, y con el consentimiento expreso de los afectados cuyos datos sean incluidos en el protocolo.

Una primera y limitada vía de acceso, que en rigor no es registral, consiste en la publicación del protocolo en el sitio web de la sociedad, con la única exigencia (y vinculación con el Registro) de que debe hacerse en el dominio o dirección de internet que conste en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil (artículo 9 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico).

Una segunda vía, la regulada por el artículo 5 del Real Decreto, se reduce a hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la simple existencia de un protocolo familiar y sus datos identificativos, sin detallar su contenido.

La tercera vía es la que establece el artículo 6 del Real Decreto, en virtud del cual al depositar las cuentas anuales el órgano de administración puede incluir, entre la documentación correspondiente, una copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo de la sociedad, en cuanto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad familiar.

Por último, el artículo 7 del mismo Real Decreto 171/2007 prevé la inscripción de determinados acuerdos sociales cuando se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, circunstancia que no sólo ha de ser objeto de mención expresa en la inscripción sino que se hará constar también en la denominación de la correspondiente escritura pública, a fin de permitir con ello una más adecuada interpretación de los acuerdos adoptados.

2. En el presente supuesto, una de las personas que han suscrito un protocolo familiar ante Notario pretende su depósito en el Registro Mercantil, y aunque no se dice expresamente, es palmario que se trata de la publicidad noticia a que alude el artículo 5 del Real Decreto 171/2007, ya que no se está ni ante una modificación estatutaria ni ante el depósito que puede instarse con motivo de la publicidad de las cuentas anuales.

Dos son las objeciones que formula el Registrador Mercantil: La primera, que la sociedad tiene el Registro cerrado al no haber depositado las cuentas de un determinado ejercicio social; la segunda, que la publicidad del protocolo no viene solicitada, como exige el artículo 5 citado, por el órgano de administración de la sociedad.

3. Ambos defectos deben ser confirmados en todos sus términos.

El artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil dispone el cierre registral de la hoja abierta a la Sociedad cuando haya transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio sin que se haya practicado el depósito de las cuentas anuales aprobadas: el Registrador Mercantil no inscribirá ningún documento presentado con posterioridad a aquella fecha, hasta que, con carácter previo, se practique el depósito. Es indiferente la causa que ha impedido el depósito de las cuentas -incidentalmente, ya efectuado en el momento en que se elevó el recurso a esta Dirección General-; lo relevante es que, debiendo consignarse en la hoja abierta a la sociedad la existencia del protocolo mediante un asiento de inscripción (véase el preámbulo del citado Real Decreto y el párrafo segundo del mencionado artículo 5, según el cual si el protocolo familiar se hubiere formalizado en documento público notarial se indicará en la inscripción el Notario autorizante, lugar, fecha y número del protocolo notarial del mismo), dicho cierre impediría la publicidad registral del mencionado protocolo.

En cuanto al segundo de los defectos, el protocolo familiar lo presenta en el Registro uno de los suscriptores del mismo, hijo de quien era administrador único de la Sociedad en el momento de su suscripción, pero que no forma parte de dicho órgano en el momento de su actuación ante el Registro. Y lo hace con el confesado fin de obtener, por la vía registral, la solución a la situación que él mismo califica de incumplimiento por otros de los firmantes del protocolo en todo lo referente a la conformación y designación del órgano de administración de la Sociedad afectada. A este efecto cabe recordar que la publicidad que regula el artículo 5 del Real Decreto 171/2007 es una mera publicidad noticia, que da a conocer la existencia de un protocolo familiar pero no su contenido, y que por su propia definición no entraña la calificación de sus cláusulas, no genera un efecto de publicidad material, ni, mucho menos, garantiza su cumplimiento. Sólo estaría amparada por la fe pública registral la modificación estatutaria inscrita como consecuencia de la ejecución de un protocolo familiar publicado (artículo 7 del citado Real Decreto), y como tal cláusula estatutaria inscrita obligaría a los socios (artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas).

Hecha esta consideración, se advierte también que el hecho de que el protocolo estuviera suscrito por quien era administrador único en la fecha de su protocolización notarial (y fallecido en el momento de la presentación del documento en el Registro), contrariamente a lo que se alega en el recurso no suple la necesidad de solicitud expresa por parte del órgano de administración -inscrito en el Registro-exigida por el artículo 5 del Real Decreto; órgano que, además, necesita el consentimiento expreso de todos los afectados por el protocolo (artículo 3, párrafo 2 in fine). Afirmar que la exigencia por parte del Registrador de que se cumplan los requisitos del Real Decreto 171/2007 es un formalismo que viene a vulnerar el espíritu claro y terminante de la norma supone desconocer la esencia de su función, y también la del Registro, que no puede convertirse en foro en el que se diriman los conflictos y disensiones que surjan en el seno de los órganos sociales. Por lo demás, no procede en el marco de este expediente de recurso decidir sobre la eficacia del pacto en el ámbito ajeno al registral.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación del Registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 30 de septiembre de 2008.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.