12401 RESOLUCIÓN de 30 de abril de 1997, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Sabadell, don José Antonio García Vila, contra la negativa de don Alfonso Zabaleta Arias, Registrador de la Propiedad de Sabadell número 1, a inscribir una escritura de compraventa en virtud de apelación del señor Registrador.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Sabadell, don José Antonio García Vila, contra la negativa de don Alfonso Zabaleta Arias, Registrador de la Propiedad de Sabadell número 1, a inscribir una escritura de compraventa en virtud de apelación del señor Registrador.
Hechos
I
El día 9 de febrero de 1995, mediante escritura pública autorizada por don José Antonio García Vila, Notario de Sabadell, don Rafael Soldevila vende a "Acaproms, Sociedad Civil Particular", una porción de terreno que constituye la finca registral número 8.850 del Registro de la Propiedad número 1 de Sabadell. El mismo día, ante el citado Notario, y al número de protocolo anterior, don Arcadio Gurillo Fernández y don Juan Company Umbert elevaron a público el documento privado en que se había constituido la Sociedad civil particular. En el primero de los pactos del contrato de constitución de la Sociedad Civil se establece: "Los reunidos en este acto constituyen una sociedad civil particular que tendrá por objeto la de promoción de edificaciones, según el epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas número 832.2, tener presente que el presente epígrafe comprende la compra o venta de edificaciones totales o parcelas en nombre y por cuenta propia, construidas directamente o por medio de terceros, todo ello con el fin de venderlas y/o alquilarlas. La explotación de ese negocio abarcará todas las facetas que del mismo puedan derivarse, pudiendo ampliarse a cualquier otro de lícito comercio.
II
Presentada copia autorizada de la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad de Sabadell, número 1, fue calificada con la siguiente nota: "Denegada la inscripción del presente título al que se acompaña a la escritura de elevación a público del documento de constitución de la Sociedad, por observarse los siguientes defectos: Primero. Falta de personalidad jurídica de la Sociedad adquirente toda vez que se trata de una Sociedad civil con objeto mercantil, y que por lo tanto precisa de inscripción en el Registro Mercantil para adquirir personalidad (artículo 2 y 124 del Código de Comercio y 1670 del Código Civil). Segundo. Al ser la adquirente una Sociedad civil particular, sólo puede tener por objeto bienes determinados, no pudiendo recaer sobre inmuebles futuros, como resulta de la escritura calificada (artículos 1272 y 1678 del Código Civil). Siendo el primer defecto subsanable y el segundo insubsanable, no se toma anotación. Contra la presente nota de calificación puede interponerse Recurso Gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo reglamentario de cuatro meses. Sabadell, a 20 de abril de 1995. El Registrador, Alfonso Zabaleta Arias".
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que se impugna el primer defecto alegado por el Sr. Registrador por los siguientes motivos: 1. Para tratar de centrar adecuadamente la materia del presente recurso es preciso realizar una serie de observaciones previas: a) Que la distinción entre sociedades civiles y mercantiles viene determinada en el Derecho español por el objeto de las mismas (artículo 1670 del Código Civil); b) Que la sociedad que por su objeto tenga carácter civil, tiene, sin embargo, carácter mercantil si adopta la forma de sociedad anónima o limitada; c) Que el objeto civil o mercantil sigue teniendo trascendencia en situaciones de irregularidad de la sociedad (artículo 16 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). 2. Que el hecho de que las sociedades que tienen por objeto la construcción y venta inmobiliaria acostumbren a constituirse en forma anónima o limitada no puede prejuzgar el carácter mercantil o civil del objeto. 3. Que la cuestión central de este recurso es 5 la actividad que constituye el objeto de la sociedad tiene carácter mercantil o civil. Cuestión que está ligada al concepto de lo "mercantil" en nuestro Derecho positivo, donde suelen confundirse los dos planos que parte de la doctrina distingue netamente: El concepto legal de lo mercantil y el concepto sustancial. 4. Que en nuestro Derecho positivo, el sujeto básico del Derecho Mercantil, el comerciante, viene definido por dos notas: La realización de actos de comercio y la habitualidad. El Derecho Mercantil, centrado en el elemento objetivo del acto de comercio, no es el Derecho de una clase de sujetos, sino el propio de una actividad (artículos 1 y 2 del Código de Comercio). Que no corresponde, pues, a nuestro Derecho positivo la configuración del Derecho Mercantil como Derecho de los comerciantes y sus actos, que lleva a considerarlo como el Derecho de la empresa y sus operaciones y, finalmente, como Derecho de la Economía. Por otro lado, el concepto de "empresa" como organización de capital y trabajo, no es exclusivo del Derecho Mercantil y ni siquiera puede decirse que todas las sociedades mercantiles impliquen necesariamente una organización de capital. Que si se acepta que el criterio de nuestro Código de Comercio para delimitar la materia mercantil es de carácter objetivo y consistiendo la actividad que constituye el objeto social en el desarrollo de una serie de actos, habría que concluir que el objeto social tendrá carácter mercantil cuando su actividad se desarrolla a través de actos de comercio, que son los que aparezcan regulados como tales en el Código de Comercio o legislación mercantil especial y los que sean análogos a los anteriores, en opinión de Jueces y Tribunales. En cuanto a la analogía el Tribunal Supremo sólo ha podido dar una regla vaga en la Sentencia de 8 de julio de 1908, sin considerar que todo lo que tenga carácter de especulación constituye acto mercantil. 6. Que, si se admiten las anteriores consideraciones, habrá que estudiar si la promoción de edificaciones tiene o no carácter mercantil. 6. Que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido explícitamente el carácter de sociedad civil de la constituida con tal finalidad. Así cabe citar las Sentencias de 11 de mayo de 1971, 3 de abril de 1982 y 29 de enero de 1983. 7. Que se entiende que a la misma conclusión debe llevar tanto la consideración de los actos jurídicos a través de los que la empresa promotora realiza su actividad, como la valoración jurídica del sector económico en que se encuadra. Por lo que concierne al primer extremo, de ninguno de los actos jurídicos puede predicarse el carácter de acto de comercio, ni siquiera por analogía. La compra de terrenos sólo podría tener carácter mercantil cuando se hiciera para su posterior reventa, lo que no es el caso. Que difícilmente puede reconocerse el carácter mercantil a un acto cuando todo el entramado de obligaciones que la compraventa implica ha de regirse por el Código Civil y no por el Código de Comercio. Que igual ocurre con la actividad de construcción, que el Código de Comercio reconoce carácter mercantil a las sociedades dedicadas a la construcción de obras públicas, y podría pretenderse una aplicación analógica, pero en este supuesto falta identidad de razón, porque como reconoce la Exposición de Motivos del Código de Comercio, la razón de la atribución de carácter mercantil a estas sociedades está en "la necesidad de poner a cubierto los intereses del Estado". Que tampoco tiene carácter de acto de comercio la venta de los pisos construidos. Que admitir la pretensión contraria violentaría nuestro Código de Comercio, con arreglo al cual la venta al consumo tiene claro carácter civil. 8. Que tampoco desde la consideración del valor jurídico de la actividad realizada puede pretenderse el carácter mercantil de la misma. Que conforme a lo establecido en el artículo 123, apartado 8, del Código de Comercio, la palabra "industria" es el nombre genérico bajo el que se comprenden todas las operaciones que concurren a la producción o incremento de la riqueza de una nación. Que en cuanto al término "comercio" se refiere a la actividad de circulación de la riqueza y a las actividades auxiliares que ponen a disposición del consumidor los bienes producidos, notas que no pueden predicarse de la construcción inmobiliaria. Que hay que tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 1908.9. Que de todo lo anterior hay que concluir que la sociedad objeto de este recurso, es una sociedad de carácter civil que goza de personalidad jurídica, por lo que la inscripción debe practicarse a nombre de la propia sociedad. 10. Que el tema de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles es una de las cuestiones más debatidas en la doctrina y la jurisprudencia. Que la reforma de 1989 de la legislación de las sociedades anónimas y limitadas contiene la primera interpretación auténtica de la cuestión al implicar el acogimiento de la tesis de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles en formación y de la sociedad anónima y limitada de carácter irregular. Por tanto, el defecto no podría ser la falta de personalidad jurídica de la sociedad, sino la consideración de que la inscripción en el Registro Mercantil es requisito para la inscripción en el de la Propiedad, pero en ningún caso debería impedir que al menos la inscripción se practicara a nombre de los socios en la misma proporción en que participan en la sociedad. II. Que también se recurre en el segundo de los defectos alegados: 1.º Porque si se dice que es una sociedad mercantil no tiene sentido alegar después un defecto en la sociedad civil. Que el Código Civil distingue dos tipos de sociedades: La universal y la particular y la nota parece dar a entender que la sociedad particular sólo puede tener por objeto bienes determinados y existentes en la sociedad en el momento inicial de la misma. Que la calificación de un negocio por el Registrador se debe realizar con independencia del "nomen iuris" empleado por las partes; 2.º "Porque no parece conforme la calificación con la interpretación mayoritaria del artículo 1678 del Código Civil. La sociedad por la que los socios partirán entre sí las ganancias obtenidas en una actividad concreta es siempre una sociedad civil particular, de la que el artículo 1678 del Código Civil nos ofrece un elenco de actividades que pueden constituir su objeto, pero no tiene carácter exclusivo, y el patrimonio de la sociedad naturalmente que puede integrarse por los bienes que se adquieran en el futuro mediante el desarrollo del objeto social, bienes entre los que caben los inmuebles.
lV
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que, con respecto al primero de los defectos calificados, se comparten las amplias y documentadas manifestaciones del recurrente salvo algunas discrepancias, que han sido causa determinante de la calificación. En cuanto al motivo número uno, hay que reafirmar que en el objeto de la sociedad está el criterio diferenciador entre las sociedades mercantiles y las civiles, salvo para las sociedades anónimas y limitadas que son siempre mercantiles. El criterio diferenciador ya aparecía nítido en el artículo 126 del antiguo hoy derogado Código de Comercio y del artículo 1670 del Código Civil. De lo que se deduce que la calificación del objeto de una sociedad, es fundamental para determinar ante qué clase de sociedad se trata independientemente de la denominación que le den las partes. Que se discrepa de la afirmación del recurrente en el motivo número dos, cuyas consecuencias deduce en los números siete, ocho y último. Que en estos casos se precisa una calificación rigurosa para evitar que bajo formas civiles se disfracen verdaderas sociedades mercantiles, que en el fondo pretendan eludir la exigente normativa de estas últimas. En consecuencia, no resulta jurídicamente admisible calificar como civil, una sociedad que se constituya con un objeto que comprenda una serie de actos que se enumeran, y que pueden ser mercantiles y que, además, generalmente lo son. Que en cuanto a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aducida por el recurrente en apoyo de su tesis, bajo el número seis del escrito, la doctrina afirma que el criterio de las Sentencias referidas por el recurrente ha sido rebatido por la misma doctrina. Que una vez analizado el escrito de interposición del recurso se pasa a emitir el informe propiamente dicho. A. Con referencia al primer defecto hay que señalar:
1.º Que parte de la doctrina considera que serán civiles las sociedades que no tengan un fin comercial; otra parte, tienen objeto civil las que prestan servicios propios de las profesiones liberales, y que respecto a las que realicen operaciones inmobiliarias no es posible establecer normas generales. 2.º Que otro sector de la doctrina considera que lo que importa calificar o no de mercantil no es el acto aislado (venta de inmuebIes), sino la actividad de intermediación en el tráfico o la posibilidad de ella. Que en este sentido la sociedad objeto de recurso contiene todas las características que se han señalado en este apartado. 3.º Que en el Seminario de Registradores de la Propiedad de Cataluña, se afirma como no inscribible la escritura de compra de inmuebles por una sociedad civil, cuyo objeto comprende la compraventa de inmuebles y participación en otras sociedades, por tratarse de un objeto mercantil que exige la inscripción previa de la sociedad en el Registro Mercantil. 4.º Que hay que señalar lo que establece el párrafo 2.º del artículo 1.º de los Estatutos de la sociedad objeto de este recurso. 5.º Que en cuanto a la falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles con objeto mercantil no inscritas como estima el informante, si bien no está unánimemente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia es una exigencia de la publicidad del artículo 1669 del Código Civil, entendiéndose que su falta no sólo debe llevar aparejada la carencia de personalidad jurídica, sino que atenta también contra el principio de seguridad que la Constitución garantiza. 6.º Que en virtud de la remisión genérica a la Ley que hacen los artículos 16, número 5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 81 del Reglamento del Registro Mercantil, será aplicable el artículo 1669 del Código Civil, y, en consecuencia, la no inscripción determinará la falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles con objeto mercantil, mientras no estén inscritas en el Registro Mercantil. 7.º Que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en esta materia, se resume por los Registradores Mercantiles de Madrid, del siguiente modo: "En la preceptiva inscripción en el Registro Mercantil de toda Sociedad con objeto mercantil, aunque sea civil en su constitución". 8.º Que hay que señalar la afirmación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1982; 9.º Que también hay que destacar las Resoluciones de 25 de junio de 1985 y 25 de mayo de 1935.8. Que en cuanto al segundo de los defectos de la nota: Que según los artículos 1670, 1672 y 1678, las sociedades civiles pueden ser universales o particulares. Las primeras pueden ser de todos los bienes presentes o de todas las ganancias. Las segundas tienen únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos o una empresa señalada o el ejercicio de una profesión o arte. Que no es admisible que en una sociedad en cuanto tenga carácter civil, se incluyan una serie de actos que en realidad son mercantiles.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó la nota del Registrador fundándose en la Resolución de 25 de abril de 1991.
VI
El señor Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1.º Que el auto no desvirtúa ninguna de las afirmaciones contenidas en el informe; 2.º Que el único apoyo jurídico del auto es la Resolución de 25 de abril de 1991, que plantea una cuestión distinta a la de este recurso, que es si debe o no inscribirse en el Registro de la Propiedad la adquisición inmobiliaria realizada por la referida sociedad. Que el auto, infringe los artículos 383 del Reglamento Hipotecario, 16 de la Ley de Sociedades Anónimas y 81 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 25 de mayo de 1935 y 25 de junio de 1985. Que igualmente infringe el artículo 1670 del Código Civil. Que de admitirse la inscripción de la escritura objeto del recurso en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad, sin sujetarse a las disposiciones de la legislación mercantil, se abriría una peligrosa brecha en toda la legislación referente a las sociedades mercantiles, que en los últimos años ha pretendido reforzar la seguridad en el tráfico jurídico, mediante una serie de disposiciones. Que en cuanto a la sociedad objeto de este recurso hay que señalar que, o bien se está ante una sociedad civil atípica e irregular y sin personalidad jurídica o, si como afirma el auto apelado, es una sociedad civil con objeto mercantil, deberá someterse a todos los requisitos y exigencias de las sociedades mercantiles para poder actuar en el tráfico jurídico, como cualquier otra sociedad mercantil.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1, 2, 50, 116 a 120, 124, 325, 326 del Código de Comercio; 35, 36, 1669, 1670 del Código Civil, 383 del Reglamento Hipotecario y Resolución de 28 de junio de 1985.
1. La cuestión planteada en primer lugar en el presente recurso es la de si puede inscribirse en el Registro de la Propiedad la adquisición de un inmueble realizada en nombre de una sociedad no inscrita en el Registro Mercantil que según pretenden los adquirentes, es de carácter civil, pero "cuyo objeto es la promoción de edificaciones y, por tanto, según el epígrafe número 832.2 del LAE, comprende la compra, o venta de edificaciones totales o parciales en nombre y por cuenta propia, construidas directamente o por medio de terceros todo ello, con el fin de venderlas o alquilarlas". Entre los pactos incluidos en el documento constitutivo de la sociedad, elevado a escritura pública, después de exponer un objeto social, se precisa que "la explotación de este negocio abarcará todas las facetas que del mismo puedan derivarse, pudiendo aplicarse a cualquier otro de lícito comercio".
2. La actividad que constituye el objeto social presenta las características que determinan su calificación como mercantil, y ello no sólo desde el punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) sino, también, desde el estrictamente jurídico, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de genuinos actos de comercio. La compraventa de bienes inmuebles ha dejado ser en el Código de Comercio vigente un acto específicamente excluido de la esfera mercantil (a diferencia de lo que ocurría en el Código de Comercio de 1829), y la consideración de que puede ser, en hipótesis determinadas, acto de comercio resulta de que no se exija para la calificación de un acto como de comercio que exactamente responda a un tipo de acto especificado en la Ley como mercantil (vid. artículo 2, párrafo 10, del Código de Comercio), del explícito papel reconocido a la analogía en la apreciación de tal calificación (artículo 2 párrafo 2.º del Código de Comercio) y, en fin, de la necesaria interpretación de las normas en relación con la realidad social del tiempo de aplicación (cfr. artículo 3 del Código Civil). Otra cosa es que la naturaleza especial de las transmisiones inmobiliarias pueda impedir que a ellas se extienda la aplicación de normas que el Código de Comercio tiene establecidas para la compraventa mercantil más característica, la de cosas muebles (cfr. Resoluciones de 13 de diciembre de 1985 y 20 de marzo de 1986).
3. Por otra parte, y como ya se declaró en la Resolución de 28 junio de 1985, todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actos de comercio, tiene la consideración de acto de comercio, como resulta de los artículos 2, 116, 117 y 124 del Código de Comercio y del mismo artículo 1670 del Código Civil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades, sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico, como ocurre con las que regulan el régimen de los órganos sociales, la responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de las acciones o el estatuto del comerciante (contabilidad mercantil, calificación de los actos de comercio, quiebra, etc.).
4. Conforme a las disposiciones del Código de Comercio, la sociedad mercantil, si bien, en cuanto contrato, es válido y obligatorio entre las partes contratantes, cualquiera que sea la forma de celebración (cfr. artículo 117 del Código de Comercio), sólo alcanzará plenitud de efectos frente a terceros cuando se cumplen los requisitos de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, como resulta: Primero. -De los antecedentes inmediatos del Código de Comercio, pues según la exposición de motivos del proyecto, el legislador procuró combinar el principio de libertad de formas con la necesidad de dar publicidad a la constitución de la sociedad para que pueda afectar plenamente a terceros, y en dicha exposición de motivos la inscripción de la sociedad es considerada como "la única prueba de su existencia y de su verdadero estado civil"). Segundo. -Del sistema jurídico general, pues la inscripción en un Registro público a la vez que proclama oficialmente la legalidad de la constitución de la nueva entidad jurídica, proporciona la exigida publicidad a los pactos sociales, de acuerdo con el criterio de nuestro Derecho que exige, para el pleno reconocimiento de la entidad social como sujeto independiente, que los pactos de la sociedad no se mantengan secretos entre los socios (cfr. artículos 1669 del Código Civil y 119-III del Código de Comercio y también 7 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tercero. -De la normativa específicamente aplicable: a) La inscripción de la sociedad mercantil se impone con carácter obligatorio (cfr. artículos 19 y 119 del Código de Comercio y 4 del Reglamento del Registro Mercantil); b) los administradores sociales que infrinjan el deber de procurar la inscripción incurren en responsabilidad cuando sin la previa inscripción de la sociedad, contratan en nombre de la misma (cfr. artículo 120 del Código de Comercio); c) la sociedad mercantil constituida sólo alcanza carácter regular y plenitud de personalidad frente a terceros cuando se cumple con los requisitos de escritura e inscripción (cfr. artículos 118 y 119 del Código de Comercio). De acuerdo con la doctrina expuesta, el artículo 383 del Reglamento Hipotecario, de modo indubitado, establece que no podrá practicarse a favor de la sociedad mercantil ninguna inscripción de adquisición por cualquier título de bienes inmuebles "sin que previamente conste haberse extendido la que corresponde en el Registro Mercantil".
5. No se entra a considerar el segundo defecto de la nota porque el Registrador en su escrito de alegaciones precisó que sólo se formulaba para el evento de que el primero no fuera aceptado.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en cuanto al defecto primero y confirmar en ese extremo la nota del Registrador.
Madrid, 30 de abril de 1997. - El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
