RESOLUCIÓN de 7de marzo de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don José Luis Crespo Romeu frente a la negativa del Registrador mercantil III de la misma capital, don Jorge Salazar García, a inscribir el régimen de prestaciones accesorias de una sociedad de responsabilidad limitada.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don José Luis Crespo Romeu frente a la negativa del Registrador Mercantil III de la misma capital, don Jorge Solazar García, a inscribir el régimen de prestaciones accesorias de una sociedad de responsabilidad limitada.
I
La Junta general universal de socios de «Automóviles la Ermita, Sociedad Limitada», celebrada el 4 de julio de 1997, adoptó por unanimidad diversos acuerdos, entre ellos el cambio de denominación por la de «Automóviles Antonio Leyva, Sociedad Limitada», cambio de domicilio y adaptación y modificación de Estatutos, que fueron elevados a escritura pública por la autorizada el mismo día por el Notario de Madrid don José Luis Crespo Romeu. El artículo 6 de los nuevos Estatutos quedó con la siguiente redacción: «Prestaciones accesorias. Aportaciones suplementarias. Todos los socios tendrán la obligación de realizar prestaciones accesorias a la sociedad en los términos establecidos en el presente artículo. 1. Exigibilidad. Las prestaciones accesorias que nacen en virtud del contrato social, serán exigibles previo acuerdo de la Junta general que determine su cuantía, dentro de los límites que se dirán, y el plazo para su cumplimiento. El acuerdo de la Junta requerirá la mayoría ordinaria a que se refiere el artículo 53.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 2. Contenido de la prestación. Consistirá en realizar aportaciones suplementarias a la de capital, como capital de explotación en sentido económico, que no integrará ni alterará la cifra nominal de éste. Las aportaciones deberán realizarse en efectivo metálico. 3. Finalidad. La finalidad de la prestación la constituye constituir un capital de maniobra para atender a las necesidades de tesorería de modo coyuntural. 4. Determinación de la prestación de cada socio. El importe que la Junta general acuerde se distribuirá entre todas las participaciones sociales a prorrata de su respectivo valor nominal. Cada socio deberá entregar a la sociedad la suma de las cantidades que corresponda a las participaciones sociales de que sea titular. El límite máximo a que asciende el importe de esta prestación accesoria para cada socio es el que resulte de multiplicar por cincuenta el valor nominal de las participaciones sociales de que sea titular. 5. Vigencia de la prestación accesoria. La obligación de realizar la prestación accesoria es indefinida, mientras no se extinga la personalidad jurídica de la sociedad. El reintegro parcial o total, por parte de la sociedad respecto de las prestaciones efectuadas, no extingue la exigibilidad de realizar nuevas prestaciones si así lo acuerda de nuevo la Junta general, ya que el límite cuantitativo de la prestación a que alude el apartado 4 anterior es instantáneo y opera como cifra absoluta máxima, que en un determinado momento deba haber aportado el socio, sumando todas las cantidades no reintegradas por la sociedad en esa fecha. 6. Retribución. Las prestaciones accesorias a que se refiere el presente artículo no serán retribuidas por la sociedad mediante el pago de intereses ni de ninguna otra retribución ni ventaja en el reparto de dividendos. Tampoco alcanza a estas prestaciones la presunción de retribución por cesión de capitales a precio de mercado, ya que su exigibilidad es accesoria de otra obligación principal, la de aportación a capital social, que no puede ser retribuida por virtud de lo dispuesto en los principios configuradores de este tipo social. 7. Reintegro. Las cantidades entregadas a la sociedad por los socios en cumplimiento de su obligación de prestación accesoria deberán serles restituidas, previo acuerdo de la Junta general, con los mismos requisitos que para acordar su exigibilidad, una vez que la tesorería y liquidez en efectivo determine sobrante suficiente para ello y después de cubiertas las previsiones de otros pagos a cono plazo a que estuviere obligada la sociedad. Los reintegros podrán ser parciales. 8. Régimen. Las prestaciones accesorias se regirán, en primer lugar, por los presentes Estatutos y en lo no previsto en ellos por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en particular por el artículo 24».
Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de Madrid, se inscribió parcialmente de acuerdo con la siguiente nota: “El Registrador mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto proceder a su inscripción en el tomo 8.857, libro 0, folio 45, sección octava, hoja M-142492, inscripción segunda. Observaciones e incidencias: No inscribiéndose el artículo 6 de los Estatutos sociales por contravenir los artículos 22.1 y 25.1 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; en virtud de la solicitud de inscripción parcial suscrita por el presentante, don Rafael Bermúdez Moreno, cuya firma legitima el Notario autorizante, que queda archivada con el número 5.121 de su legajo correspondiente. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 7 de noviembre de 1997. El Registrador”. Sigue la firma.
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo frente a la negativa a inscribir el citado artículo de los Estatutos sociales, alegando al respecto: Que lo escueto de la nota impide saber cual de los tres mandatos del artículo 22.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se infringe, al igual que no aclara a cual de los supuestos contemplados en el artículo 25.1 de la misma Ley se refiere; que, en relación con la exigencia de que se exprese el contenido concreto y determinado en que la prestación consista, de ello no se deriva la necesidad de fijar una cifra exacta de aportación y ello porque si así fuera invalidaría su esencia misma, que es una previsión de los socios en el acto fundacional para cubrir un evento futuro e incierto cuya cuantía se desconoce; que entre las exigencias las exigencias que la doctrina y el derecho comparado imponen cabe mencionar el establecimiento de un límite máximo -tal como en este caso se establece-, o, en su defecto, adecuados mecanismos de defensa del socio, que pueden concretarse en el derecho de separación (artículo 95 de la Ley) y en la introducción de limitaciones a la devolución de las mismas (artículo 6.7 de los Estatutos); que lo que la Ley exige es que se determine si las prestaciones accesorias consisten en una obligación de dar, hacer o no hacer, que es lo que la antigua Ley imponía al referirse a modalidad; que exigir, por ejemplo, en el caso de una prestación accesoria de prestar asistencia técnica, concreciones o determinaciones fuera de su reseña genérica lo haría inviable, y lo mismo cabe decir de las consistentes en exigir cantidades y fechas exactas «ab initio» para las dinerarias; que los dos requisitos del artículo 25.1 de la Ley se cumplen en la modificación estatutaria en que las prestaciones accesorias se han introducido por cuanto se adoptó en Junta general universal, en cuyo orden del día figuraba como uno de los puntos a tratar, y se tomó por unanimidad, firmando el acta todos los socios.
El Registrador decidió desestimar el recurso confirmando su calificación con base en los siguientes fundamentos: Que la regulación de las prestaciones accesorias en la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada está presidida por tres principios básicos: Publicidad, especialidad y consentimiento; que por el primero de ellos, el establecimiento de una prestación accesoria debe constar inequívocamente en los Estatutos; por el segundo, se requiere una determinación exacta de su contenido; y por el tercero, el establecimiento de la prestación requiere el consentimiento individualizado de los obligados a ella con la excepción de la regla general del artículo 43.2 de la Ley; que la cláusula estatutaria no cumple en este caso los requisitos indicados pues aunque trate de enfocarse desde el prisma de la distinción entre establecimiento y exigibilidad, en realidad está atribuyendo la creación de la misma a un acuerdo de la Junta por la mayoría del artículo 53.1 de la Ley; que dada la exigencia del artículo 22.1 de la misma, la obligación de la prestación accesoria no puede estimarse nacida sin una determinación estatutaria actual de su contenido exacto y de su exigibilidad, siendo de recordar al respecto la analogía con lo dispuesto en los artículos 9.h), de la Ley de Sociedades Anónimas, 66 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 124 del Reglamento del Registro Mercantil en lo relativo a la retribución de los Administradores, sin que parezca admisible, por el contrario, igual aplicación de los artículos 42 y 153 de la Ley de Sociedades Anónimas; que en lo relativo a la necesaria determinación de su contenido, el artículo 6 de los Estatutos tan solo señala el límite máximo de su montante económico, pero no su contenido concreto como exige el artículo 22.1 de la Ley; que la amplitud que pretende dar la norma estatutaria al acuerdo de «exigibilidad» a adoptar por la Junta, dejando indeterminados extremos tan esenciales como el «quantum» y el plazo de vencimiento de la obligación, conculca la exigencia de determinación claramente establecida por la norma legal, aparte de que la limitación máxima excede de cualquier criterio prudente y razonable al permitir exigir al socio nada menos que cincuenta veces su aportación de capital; que no se respeta lo establecido por el artículo 25 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, por un lado, porque se prevé que el acuerdo de la Junta decidiendo la exigibilidad pueda tomarse por mayoría simple, y por otro, porque se elimina el consentimiento individualizado de los socios obligados por medio de la ficción de su aparente consignación previa en los Estatutos, cuando lo que en realidad se establece es una reserva general a favor de la Junta, superflua por otra parte, pues la Junta es el único órgano social competente para establecerla; que el consentimiento individual pueda haberse prestado por los socios iniciales, pero en ningún caso puede afirmarse lo mismo de los futuros a los que se priva de toda garantía legal; que éstos, no solo ignoran si se les va a exigir o no el cumplimiento de la prestación y en qué medida, sino que pueden verse personalmente obligados a cumplirla a causa de un acuerdo adoptado con un quórum inferior al mínimo legal previsto en el artículo 53.2 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, y, lo que es peor, sin contar con su voluntad; que, sin discutir la validez del carácter pecuniario de la prestación, lo cierto es que el apartado 7 del artículo 6 de los Estatutos prevé el reintegro, incluso parcial, de las cantidades aportadas en mérito del cumplimiento de la obligación, con lo que el substrato jurídico de ésta es en realidad el del contrato de préstamo, aunque sea gratuito, cuya restitución no puede quedar al arbitrio de una de las partes cuando tenga por conveniente, sino que en los Estatutos debería constar de forma específica y concreta la forma de su reintegro, no solo por una exigencia puramente contractual, sino porque es mención que también forma parte integrante del contenido de la prestación (artículos 1.256 del Código Civil y 22 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).
El recurrente apeló la anterior decisión del Registrador argumentando frente a ella: Que la analogía de las prestaciones accesorias con el régimen de retribución de los administradores es inexacta e incompleta: Lo primero, porque pese la similar terminología, «concreto» y «concretamente» de los artículos 22 y 66 de la Ley, la naturaleza de una y otra es totalmente distinta, pues en la retribución hay un desplazamiento patrimonial de la sociedad a favor de los administradores, mientras que en las prestaciones accesorias es inverso, de los socios a la sociedad, y por tanto, en el primer caso se afecta al patrimonio de la sociedad y repercute en los terceros, en tanto que en el segundo no se perjudica, sino que se favorece a quien contrate con la sociedad; y lo segundo, porque el artículo 66 remite a la Junta general el fijar la retribución cuando no consista en una participación en los beneficios, sin topo máximo ni mínimo; que la cuantía máxima prevista para las prestaciones accesorias no es exagerada, sino frecuente en el tráfico jurídico; y, finalmente, que confundir la prestación accesoria dineraria con un préstamo es confundir el «dar» con el «hacer», resultando extraño que primero se pretenda equiparar la prestación accesoria a un contrato típico como es el préstamo, y después decir que le falta un requisito básico para ser considerado como tal cual es la obligación de devolver, cuando lo cierto es que la prestación accesoria tiene una naturaleza jurídica propia como pacto social y estatutario, llamada a resolver el problema de la necesidad de allegar fondos sin los inconvenientes de aumentar la cifra de retención que supone el capital social, ni la obligación de restitución que implica el préstamo, con la ventaja añadida de incrementar el patrimonio de la sociedad condicionando su restitución.
Vistos los artículos 22.1, 24 y 25.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 1.115,1.256,1.273, 1.447, 1.449 y 1.690 del Código Civil, y la Resolución de 24 de junio de 1998.
1. Es cierto que lo escueto de la nota de calificación no permite, como alega el recurrente, determinar con claridad cual o cuales sean los concretos defectos que motivan el rechazo de la inscripción de la regla estatutaria a que se refiere, aunque ya en el escrito de interposición del recurso se abordan los que posteriormente, en la decisión del Registrador y su apelación, quedan concretados. Se trata, en definitiva, de determinar si el régimen previsto para las prestaciones accesorias se ajusta a las exigencias legales.
Se establece en los Estatutos la obligación a cargo de todos los socios de realizar las que denomina aportaciones suplementarias figura esta que nuestro ordenamiento, a diferencia de otros, no contempla de forma autónoma consistentes en aportaciones en metálico, distintas de las de capital en el que no se integran, con el fin de crear un fondo o capital de explotación en sentido económico. En la calificación recurrida no se rechaza la posibilidad de establecer una prestación con ese contenido, sino la falta de determinación a nivel de los Estatutos de la cuantía y tiempo en que han de realizarse tales aportaciones, pues salvo su límite máximo, que se fija en cincuenta veces el valor nominal de las participaciones de que sea titular cada socio, se remite al acuerdo de la Junta, adoptado por la mayoría simple prevista en el artículo 53.1 de la Ley reguladora del tipo social, la concreción de aquellos extremos.
2. El artículo 22.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, tras permitir que en los Estatutos se establezcan, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, configurándolas así como obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario, exige que consten en los propios Estatutos los rasgos básicos de las mismas, y, en primer lugar, que se exprese su “contenido concreto y determinado”. Es una exigencia más rigurosa que la que establecía el artículo 10 de la Ley anterior, referida a la «modalidad» en que la prestación consistiese, y que la impuesta por el artículo 9.1) de la Ley de Sociedades Anónimas, de expresar el contenido. De ello se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinación de ese contenido, del que son elementos esenciales el tiempo y cuantía de las aportaciones a realizar. Y si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados.
Ha de confirmarse, por tanto, el rechazo a la inscripción de la regla contemplada pues aun cuando es en ella donde se establece la obligación, a diferencia de lo que ocurría en el supuesto contemplado por la Resolución de 24 de junio de 1998, el resultado es el mismo desde el momento que se atribuye a una de las partes, la sociedad a través de un acuerdo ordinario de su Junta general, la decisión sobre el quando y «quantum» de la prestación a realizar, así como, en su caso, aunque este extremo no se plantea expresamente, la procedencia, momento y cuantía de su devolución. Con ello no solo se incumple la exigencia de concreción estatutaria de su contenido que impone el artículo 22.1 de la Ley, sino que se atenta contra los principios configuradores del tipo social, toda vez que: a) Dificulta extraordinariamente la transmisibilidad de las participaciones sociales, creando en definitiva una vinculación indefinida del socio con la sociedad dada la necesidad de la autorización de ésta para trasmitir las participaciones que lleven aneja la prestación (cfr. artículo 24 de la Ley) y la persistencia de la obligación durante la vida de la sociedad -cuya duración se ha pactado como indefinida- ; b) infringe de modo indirecto, como apunta el Registrador, el régimen que sobre creación, modificación y extinción de tales prestaciones establece el artículo 25.1 al dejar aspectos esenciales de tales extremos al arbitrio de un acuerdo ordinario de la Junta general, sin necesidad del consentimiento individual de los afectados, y sin que éstos tengan el recurso de ejercitar el derecho de separación.
3. Tal exigencia viene corroborada por el hecho de que las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria, son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez. Y al igual que ha de estarse al artículo 1.088 del Código Civil a la hora de determinar qué pueda ser objeto de la prestación, habrá que recurrir a sus artículos 1.271 y siguientes a la hora de precisar sus requisitos, entre los que el artículo 1.273 exige la determinación. Cierto que en esta misma norma se permite una indeterminación en la cuantía, pero siempre y cuando sea posible determinarla en su momento sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. Con ello resultaría admisible no solo una absoluta y total concreción o determinación inicial, sino una determinación primaria o mediata, pero en este último caso se requiere que estén ya establecidos o señalados los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse, criterios que de igual suerte que excluyan la necesidad de nuevo convenio entre las partes, con mayor razón impidan que esa determinación quede al arbitrio de una de ellas. Aparte de las reglas generales de los artículos 1.115 y 1.256 del mismo Código Civil, los supuestos concretos en que se admite la concreción del objeto con criterios objetivos o a través del arbitrio de un tercero -artículos 1.447 o 1.690-, excluyen expresamente que se haga por una de las partes -artículos 1.449 y 1.690 del mismo Código.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando la nota y decisión del Registrador.
Madrid, 7 de marzo de 2000. El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número III.
