En el recurso interpuesto por el Notario de Coslada don Vidal Olivas Navarro contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 19 de Madrid, don Rafael Arnáiz Eguren, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Hechos
I
El día 14 de noviembre de 2006 don Vidal Olivas Navarro, Notario de Coslada, autorizó una escritura de préstamo con garantía hipotecaria concedido por determinada sociedad.
En dicha escritura de préstamo hipotecario se expresa que la citada entidad prestamista, cuyas circunstancias identificativas se detallan (entre ellas las relativas a la escritura constitución, a su inscripción en el Registro Mercantil y a su objeto social), está representada por el apoderado don Iván G.H.; que acredita la representación mediante una escritura de poder conferido en su favor por dicha entidad (escritura de apoderamiento cuyos datos se reseñan, con indicación del Notario autorizante -el mismo Sr. Vidal Olivas-, fecha de otorgamiento, número de protocolo e inscripción en el Registro Mercantil). El Notario expresa que se le exhibe copia autorizada de dicha escritura de poder y, según añade, que «Sus facultades representativas acreditadas, que bajo mi responsabilidad juzgo suficientes para otorgar el préstamo con garantía hipotecaria y todos los pactos complementarios incluidos en esta escritura» resultan de dicho poder.
II
El título se presentó en el Registro de la Propiedad número 19 de Madrid el 22 de noviembre de 2006, con asiento 1928 del Diario 62.º, con fecha de 28 de noviembre de 2006 fue objeto d calificación negativa que a continuación se transcribe parcialmente:
«Calificado el precedente documento, el Registrador que suscribe suspende su inscripción, lo que se notifica al presentante y al Notario autorizante, no habiéndose tomado anotación de suspensión por no haberse solicitado: ...
... En el título que se califica, la sociedad acreedora interviene representada por Don Iván Guerra Herrero, que hace uso del poder vigente, según asegura, cuyas circunstancias de fecha, Notario e inscripción son objeto de reseña por el Notario autorizante, que además, afirma lo siguiente «Sus facultades representativas acreditadas, que bajo mi responsabilidad juzgo suficientes para otorgar el préstamo con garantía hipotecaria y todos los pactos complementarios incluidos en esta escritura, resultan.»
Tal y como aparece reseñado el poder, la escritura calificada no puede ser objeto de inscripción puesto que en la dación de fe del Notario sobre las circunstancias del poder, concurren dos defectos subsanables que nacen de los siguientes hechos:
I. El Notario autorizante se limita a señalar que el apoderado tienen facultades representantivas suficientes «para otorgar el préstamo con garantía hipotecaria y todos los pactos complementarios incluidos en esta escritura, ...», si bien no especifica cuáles son esas facultades representativas. Este tipo de redacción, impide que el Registrador de la Propiedad califique la suficiencia del poder alegado en los términos previstos en la legislación hipotecaria.
II. El Notario autorizante no justifica en absoluto la congruencia del poder alegado y exhibido con el contenido del negocio jurídico que se formaliza en la escritura calificada.
Fundamentos de Derecho
Primero.-La constancia del juicio de suficiencia es una formalidad exigida por el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre, modificado por el artículo 34 de la Ley 24/2005 de 18 de Noviembre, que altera específicamente el párrafo segundo del artículo antes citado. Decimos que se trata de una formalidad porque de todos modos, si el Notario considera que el poder no es suficiente, debe abstenerse de la formalización de la escritura o denegarla, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 145 inciso 2.° del Reglamento Notarial y, viceversa, si autoriza la escritura, es por que considera suficiente el poder, con indiferencia que lo haga constar o no, en el documento. Además, el juicio de suficiencia produce sus efectos en el ámbito propio del contrato formalizado en escritura pública, tal y como resulta de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de Abril de 2002, cuya doctrina no ha sido revocada ni declarada lesiva para la Administración en los términos previstos en el artículo 103 en relación con el 163 y concordantes de la Ley 30/1992, reformada por la Ley 4/1999 de régimen jurídico de Administraciones Públicas y de Procedimiento Administración Común.
Segundo.-Las características del juicio de suficiencia impiden al Registrador, evaluar la calificación posterior del juicio Notarial de suficiencia y, por tanto a través de su función calificadora, disentir de la previa opinión del Notario. Esta posibilidad y deber del Registrador es lógica, porque de no ser así, los poderdantes quedarían indefensos ante las actuaciones de sus apoderados, facultados para elegir al Notario que crean conveniente para interpretar el poder. Como consecuencia, el poderdante, directamente afectado por la decisión del Notario correspondiente no puede no ya intervenir en la elección del Notario, sino ni siquiera recurrir la valoración o juicio de éste sobre la suficiencia de poder. Por eso, si el Registrador, defensor de los intereses de los terceros no presentes en el acto o negocio del que surgen los derechos cuyo reconocimiento y efectividad «erga omnes» se busca en la inscripción registral, no puede enjuiciar la suficiencia del poder, el juicio notarial sobre este extremo producirá efectos frente a todos automáticamente, y no será susceptible de revisión administrativa ni jurisdiccional. Esta consecuencia no puede admitirse en un Estado de derecho.
Tercero.-Las aseveraciones contenidas en los «Fundamentos de Derecho» 1 y II, se basan hasta ahora en la citada Resolución de 12 de Abril de 2002, fundamental, como se ha dicho, y que, sin embargo, ha sido objeto de interpretación posterior cambiante por el Centro Directivo. En este criterio cambiante se apoya la Sentencia que luego se dirá para que la Sala excluya la imposición de costas al Centro Directivo, «habida cuenta de las dudas de derecho que la cuestión podía plantear al existir diversas RDGRN que apoyaban la tesis de la impugnada» (Fundamento de Derecho IV de la Sentencia). Lo dicho anteriormente, y, por tanto, el criterio de la Resolución Circular queda plenamente ratificada por la Sentencia de 25 de Octubre de 2006, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, en la que resulta ponente la Magistrada, Doña María Ibáñez Solaz.
El «Fundamento de Derecho» Tercero de dicha Sentencia, que admite los argumentos del Registrador y rechaza el contenido de la resolución de la DGRN de 1 de Mayo de 2005, analiza con todo detalle y de forma directa el artículo 98 de la Ley 24/2001 en su redacción que resulta de la Ley 24/2005 de 18 de Noviembre. Señala directamente la Sentencia:
«Vemos pues, que este precepto (artículo 98 antes citado), es suficientemente claro y que efectivamente faculta al Notario para juzgar y evaluar las capacidades de representación que se le someten, pero permite al Registrador, posteriormente, calificar el juicio notarial de suficiencia, y por tanto disentir de la previa opinión del Notario y hacerla valer con sus funciones calificadoras. Este es el sentido del informe que la Junta Directiva del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, presentó a la DGRN y que se refleja en los Antecedentes de hecho de la Resolución de 12 de Abril de 2002, sobre interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre de 2001, respecto de los títulos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, y que se da por reproducido. No puede admitirse que el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social pueda haber atribuido de forma exclusiva y excluyente a los Notarios la facultad de valoración de la capacidad legal de los otorgantes, asumiendo una responsabilidad que perfectamente no sólo podría privar a los mismos de la confianza en ellos depositada, sino que obviaría las competencias de los Registradores y dejaría sin eficacia alguna, su función calificadora. Al asumir esta postura (ejercicio de la calificación) el Registrador, no está haciendo sino mantener el principio de legalidad y seguridad jurídica en el ámbito de sus atribuciones de acuerdo con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, al decir que -los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro-».
La citada Sentencia ratifica, por tanto, la vigencia del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y la doctrina de la Resolución de 12 de Abril de 2002, sin que deban hacerse más comentarios puesto que su criterio es absolutamente claro.
Cuarto.-Como se señalaba en el «Hecho» II, la escritura no justifica la congruencia de las facultades representativas del poderdante, apreciadas por el Notario, con el contenido del negocio jurídico representativo. En relación con este requisito cabe señalar:
En primer lugar, la exigencia de congruencia viene establecida por el artículo 34 de la Ley 24/2005 de 17 de Diciembre que añade este requisito a la redacción del artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre. La adecuada interpretación de este punto se considera esencial en el tema que tratamos. En efecto:
El artículo 98 de la Ley 24/2001, de redacción no excesivamente afortunada pareció simplificar el sistema de justificación de la representación al señalar en el inciso primero de su párrafo segundo que «La reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario'. Esta redacción dio lugar a que la Resolución Circular de 12 de Abril de 2002 interpretara con toda claridad que la reseña por el Notario debería comprender una somera o sucinta especificación de las facultades contenidas en el poder.
Este criterio fue posteriormente negado por una serie de resoluciones de la D.G.R.N. que partían de la base de que la simple referencia de las circunstancias identificativas del poder, es decir, Notario, fecha, e inscripción, en su caso, serían suficientes, siempre que, además, el Notario diera fe de que a su juicio las facultades contenidas en el poder tienen carácter de suficientes.
La discusión sobre este tema y los diferentes criterios de la D.G.R.N. ha sido plenamente resuelta por la nueva redacción del apartado 2.º del artículo 98 de la Ley 21/2001, dada por el artículo 34 de la Ley 24/2005 de 18 de Noviembre. En efecto, el apartado 2.° del artículo 98 tras su nueva redacción señala lo siguiente: «la reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le trascriba o acompañe el documento del que nace la representación». Esta nueva redacción recoge los siguientes elementos básicos:
1) Exige que entre las facultades representativas contenidas en el poder que se exhibe y el negocio que se formalice exista congruencia. Para que pueda juzgarse o no sobre la existencia de la congruencia exigida por la Ley, será necesario, no que el Notario se limite simplemente a afirmarlo, sino que la justifique mediante el sistema que crea oportuno, incluso mediante la transcripción de las facultades adecuadas para que el apoderado pueda actuar en nombre y representación del dueño del negocio. Ese necesario reflejo de las facultades que justifique la congruencia del poder devuelve la cuestión sobre el contenido originario del artículo 98 de la Ley 24/2001, que se refería de forma amplia al poder, de tal forma que tal expresión, debe comprender tanto su identificación como las facultades suficientes, como señaló, acertadamente, la Resolución circular de 12 de Abril de 2002.
2) El requisito de que el Notario justifique la congruencia supone la inclusión del supuesto en el catálogo de los actos que exigen motivación de acuerdo con el artículo 54 apartado f) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común antes citada, según el cual, serán motivados con sucinta referencia y fundamentos «... f) todos los que deban serlo por disposición legal o reglamentación expresa. Esta exigencia, que como ha señalado la unanimidad de la doctrina, tiende a dotar de seriedad a la actuación administrativa, es absolutamente lógica. Incluso por razones de carácter constitucional, especialmente en el campo de protección de derechos, que refleja el artículo 24 texto fundamental y concordantes, resultaría absurdo que una apreciación tan importante, con efectos tan violentos pueda quedar excluida del conocimiento del afectado por el negocio, es decir, el propio dueño del negocio, o del control del funcionario que representa a todas sus partes que no intervienen en el negocio que accede al Registro y a todos los terceros afectados por su inscripción. Por ello es perfectamente razonable la exigencia de la Ley 24/2005 y la calificación de la misma por el Registrador, que ignora la escritura calificada.
En segundo término, y este dato es esencial en la presente nota de calificación, la apreciación de la congruencia que el Notario debe justificar queda encomendada directa y expresamente a la calificación del Registrador, con lo cual, el artículo 34 de la Ley 24/2005 de 18 de Noviembre, devuelve la cuestión a sus principios esenciales, de tal forma que el Notario debe especificar las facultades que a su juicio, son suficientes para justificar la congruencia del poder con el negocio jurídico representativo, y tal congruencia debe ser calificada por el Registrador. Otra cuestión, es que, conforme al criterio tradicional y conforme al párrafo 3° del artículo 98, que no ha sido objeto de modificación, cuando la especificación de facultades se lleve a cabo por testimonio parcial, el Notario «dará fe de que en lo omitido no hay nada que restrinja, ni en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita».
Contra la precedente calificación puede interponerse recurso en el plazo de ...
Madrid, 28 de noviembre de 2006.-El Registrador.-Firma ilegible. Existe sello con el nombre y apellidos del Registrador».
III
La calificación fue notificada al Notario autorizante de la escritura calificada el 29 de noviembre de 2006. El 11 de diciembre de 2006 dicho Notario interpuso recurso contra la calificación en el que -después de poner de relieve que, sorprendentemente, reitera el Registrador una nota del mismo funcionario calificador a una escritura autorizada por el recurrente el 21 de junio de 2004, que fue revocada por la Resolución de esta Dirección General de 21 de febrero de 2005 (B.O.E. 6 de abril de 2005)-, alegó los siguientes argumentos:
1.º En la escritura calificada, respecto del juicio de suficiencia, se utiliza exactamente la fórmula consagrada por la Resolución de esta Dirección General de 30 de septiembre de 2002, semejante a la consagrada por la Resolución de 8 de noviembre de 2002 y ratificada por la de 22 de septiembre de 2004. Y de lo anterior resulta no sólo que el Registrador no puede reclamar la aportación de la escritura de poder, sino también que tampoco puede imponer que la forma en que el Notario ha de formular el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas sea el testimonio o transcripción de las mismas.
2.º A mayor abundamiento, las Resoluciones de 30 y 31 de mayo de 2006 establecen que así como el Registrador no puede revisar el juicio del Notario sobre la capacidad natural de los otorgantes, tampoco puede revisar la valoración que, en la forma prevenida en el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, el Notario autorizante haya realizado de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas, de modo que además de quedar dicha reseña bajo la fe pública notarial, se deriva de ese juicio de valor sobre la suficiencia de las facultades representativas una fuerte presunción «iuris tantum» de validez que será plenamente eficaz mientras no sea revisada judicialmente. Y en el mismo sentido, entre otras muchísimas, se pronuncia la Resolución de 9 de junio de 2006.
3.º Que la citada Resolución de 21 de febrero de 2005, entre otras muchísimas, determina que dado el carácter del Registrador como funcionario público inserto en una organización administrativa, cuando el ar-tículo 18 de la Ley Hipotecaria establece que el Registrador califique bajo su responsabilidad, no se está refiriendo a que dicho funcionario pueda calificar desconociendo las decisiones de su superior jerárquico, que es esta Dirección General, pues, en caso contrario, se estaría quebrando un principio de organización administrativa consagrado en la Constitución, como es el de jerarquía, con la lógica ineficiencia e inseguridad que se traslada al ciudadano; y todo ello, sin justificación alguna; además que la Constitución sólo proclama la independencia de los Jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional.
4.º Las Resoluciones de esta Dirección General (y sobre la materia del presente recurso existen tantas que sería dificilísimo citarlas todas), una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales (artículo 327 de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley 24/2005, de impulso a la productividad. Y es evidente que las Resoluciones antes relacionadas han sido absolutamente ignoradas por el Registrador.
5.º Respecto de la alegación según la cual el Notario no justifica la congruencia del poder con el contenido del negocio jurídico que se formaliza en la escritura, resultan de ésta los siguientes extremos:
a) Que las facultades representativas acreditadas por el apoderado (que el Notario recurrente bajo su responsabilidad ha juzgado suficientes) son las relativas al otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria y todos los pactos incluidos en la escritura calificada.
b) Que en dicha escritura se formaliza un préstamo con garantía hipotecaria.
c) En consecuencia, es congruente el contenido del poder con el de la escritura calificada.
IV
Mediante escrito con fecha 28 de diciembre de 2006 (con registro de entrada el 2 de enero de 2007), el Registrador emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 103 de la Constitución, 1216, 1217, 1218 y 1259, del Código Civil; 18, 19 bis, 322, 325 y 327 de la Ley Hipotecaria; 18.2 del Código de Comercio; 1, 17 bis, 23 y 47 de la Ley del Notariado; 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad; artículos 143, 145, 164, 165 y 166 del Reglamento Notarial; las Sentencias del Tribunal Constitucional 87/1997, de 24 de abril, y 207/1999, de 11 de noviembre; la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala Tercera- de 24 de febrero de 2000; las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de abril de 2004, de la Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de junio de 2003 y 30 de enero y 18 de marzo de 2004; de la Audiencia Provincial de Navarra de 22 de diciembre de 2004 y de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de enero de 2005; de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Séptima) de 25 de octubre de 2006, entre otras posteriores; y las Resoluciones de 15 de julio de 1954, 13 de mayo de 1976, 26 de octubre de 1982, 29 de abril de 1994, 10 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996, 28 de mayo y 11 de junio de 1999, 3 de marzo de 2000, 12, 23 y 26 de abril, 3 y 21 de mayo, 30 de septiembre y 8 de noviembre de 2002, 23 de enero, 8 de febrero, 11 de junio, 29 de septiembre y 17 de noviembre de 2003, 11 de junio, 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre, 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 22 de octubre y 10 de noviembre de 2004 y 10 de enero, 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 y 28 de abril, 4 (1.ª y 2.ª), 5 (1.ª), 18 (2.ª), 20 (3.ª y 4.ª), 21 (1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª), 23 (1.ª, 2.ª y 3.ª) y 17 de junio, 1 de agosto, 12 (2.ª y 3.ª), 13, 22 (2.ª), 23 (1.ª, 2.ª y 3.ª), 24 (1.ª, 2.ª y 3.ª), 26 (1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª), 27 (1.ª, 2.ª, 3.ª, 4.ª y 5.ª), 28 (1.ª, 2.ª y 3.ª) y 29 26 (1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª) de septiembre y 4 y 15 -2.ª- de octubre de 2005 y 20 de enero, 30 y 31 de mayo y 9 de junio, 12, 13, 19, 20 y 27 de septiembre, 3, 4 y 25 de octubre, 17 de noviembre, 16, 20 y 21 de diciembre de 2006 y 14, 20 y 28 de febrero de 2007, entre otras.
1. En el caso a que se refiere este expediente el título calificado es una escritura de préstamo con garantía hipotecaria en cuyo otorgamiento la entidad acreedora está representada por un apoderado que acredita su representación mediante la exhibición de copia auténtica de una escritura de apoderamiento cuyos datos se reseñan, con indicación del Notario autorizante, fecha de otorgamiento, número de protocolo e inscripción en el Registro Mercantil.
Respecto del juicio de suficiencia el Notario expresa en el título lo siguiente: «Sus facultades representativas acreditadas, que bajo mi responsabilidad juzgo suficientes para otorgar el préstamo con garantía hipotecaria y todos los pactos complementarios incluidos en esta escritura, resultan del poder. [que se reseña]».
Según la calificación impugnada, el Registrador suspende la inscripción solicitada porque entiende que existen dos defectos: 1.º El Notario autorizante no especifica cuáles son esas facultades representativas que considera suficientes, por lo que «Este tipo de redacción, impide que el Registrador de la Propiedad califique la suficiencia del poder alegado en los términos previstos en la legislación hipotecaria»; y 2.º «El Notario autorizante no justifica en absoluto la congruencia del poder alegado y exhibido con el contenido del negocio jurídico que se formaliza en la escritura calificada».
2. Las cuestiones que plantean dichos defectos deben resolverse según la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo que sobre la aplicación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, resulta de las Resoluciones citadas en los Vistos de la presente.
Algunas de tales Resoluciones fueron dictadas para estimar recursos interpuestos contra calificaciones del Registrador Sr. Arnáiz Eguren sobre la misma materia (las de 21, 22 y 23 de febrero, 1 de abril y 4 de mayo de 2005). Y, aunque todas ellas son conocidas, interesa dejar recordar brevemente su contenido una vez más, habida cuenta del proceder de dicho funcionario calificador.
En efecto en estas Resoluciones de 2005, ya se expresaba que «Las obligaciones para el Registrador son también palmarias puesto que deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el Notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.
Dicho de otro modo, deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste y de la calificación que hace el Notario congruente con el acto o negocio jurídico documentado».
Esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones que, así como el Registrador no puede revisar el juicio del Notario sobre la capacidad natural del otorgante, tampoco podrá revisar la valoración que, en la forma prevenida en el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, el Notario autorizante haya realizado de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas. Y es que el apartado 2 de dicho artículo, al referirse en el mismo plano a la narración de un hecho, cual es la constatación -«reseña»- de los datos de identificación del documento auténtico aportado, y a un juicio -«valoración»- sobre la suficiencia de la representación, revela la especial eficacia que se atribuye a esa aseveración notarial sobre la representación -«harán fe suficiente, por sí solas de la representación acreditada»-, de modo que además de quedar dicha reseña bajo la fe pública notarial, se deriva de ese juicio de valor sobre la suficiencia de las facultades representativas una fuerte presunción iuris tantum de validez que será plenamente eficaz mientras no sea revisada judicialmente.
Este criterio quedó confirmado y reforzado mediante la modificación de dicho precepto legal por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, al detallarse que «El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».
De este modo se equiparan el valor del juicio sobre la capacidad natural del otorgante con el del juicio de capacidad jurídica para intervenir en nombre ajeno, expresado en la forma prevenida en dicha norma legal, juicio este último que comprende la existencia y suficiencia del poder, así como, el ámbito de la representación legal u orgánica y, en su caso, la personalidad jurídica de la entidad representada.
Estos efectos del juicio notarial de suficiencia de la representación, expresado en la forma establecida en el mencionado artículo 98.1, tienen su fundamento en las presunciones de veracidad, integridad, y de legalidad de que goza el documento público notarial. Así resulta no sólo del artículo 1218 del Código Civil, sino de la Ley del Notariado en sus artículos 1, 17 bis y 24, este último recientemente reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas de prevención de fraude fiscal (cfr. las Resoluciones de este Centro Directivo citadas en los «Vistos» de la presente; y especialmente las recientes de 14, 20 y 28 de febrero de 2007).
3. La rotundidad y claridad de la referida doctrina eran suficientes para que el Registrador hubiera inscrito el título calificado, habida cuenta de la vinculación de todos los Registradores al contenido de las resoluciones de este Centro Directivo cuando por ellas se estiman recursos frente a la calificación, mientras no se anulen por los Tribunales mediante sentencia firme (artículo 327 de la Ley Hipotecaria), vinculación que no es sino una consecuencia primaria, directa y lógica del principio de jerarquía que ordena cualquier organización administrativa.
Por lo demás, el carácter vinculante de tales resoluciones ya había sido puesto de relieve por este Centro Directivo (entre otras muchas ocasiones, al estimar los referidos recursos interpuestos contra calificaciones del Registrador Sr. Arnáiz Eguren sobre la aplicación del artículo 98 de la Ley 24/2001); y ha sido aclarado y reforzado mediante la modificación introducida en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria por la Ley 24/2005, como ha recordado la Resolución de 10 de noviembre de 2006.
Por ello, la calificación ahora impugnada no hace sino poner de manifiesto la actitud injustificada y deliberadamente rebelde del Registrador al cumplimiento no sólo de la propia Ley sino de la doctrina contenida en las mencionadas Resoluciones, agravada dicha actitud por determinadas afirmaciones incluidas en su calificación con las cuales pretende apoyar su actitud basada en una opinión que es a todas luces infundada, según esta Dirección General ha manifestado reiteradamente y resulta de una recta y literal interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, según la modificación del mismo introducida por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad.
Entre esas manifestaciones, que este Centro Directivo no puede pasar por alto, está en primer término la que denota un claro error interpretativo respecto de la congruencia a la que ope legis se limita la calificación registral.
En efecto, según la reiterada doctrina de este Centro Directivo y el texto literal de dicho artículo 98 de la Ley 24/2001 -en su redacción actual vigente al tiempo de la calificación impugnada-, el Registrador no debe ni puede calificar «la congruencia del poder alegado y exhibido con el contenido del negocio jurídico que se formaliza en la escritura calificada», como erróneamente afirma dicho funcionario calificador, sino que se limitará a comprobar que existe el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas y que ese juicio emitido por el Notario -no ya el poder- es congruente con el contenido del título. Por lo mismo, resulta evidente que, cualquiera que sea la opinión del Registrador, la Ley ha establecido que la suficiencia de dichas facultades representativas es valorada por el Notario y no por el Registrador.
Por otra parte, llaman poderosamente la atención las manifestaciones que vierte el Registrador en el Fundamento de Derecho segundo de su calificación. En efecto, a pesar de la claridad de la disposición legal ya examinada, pretende apoyar la posibilidad de disentir de la previa valoración del Notario respecto de la suficiencia de la representación en el hecho de que «... de no ser así, los poderdantes quedarían indefensos ante las actuaciones de sus apoderados, facultados para elegir al Notario que crean conveniente para interpretar el poder. Como consecuencia, el poderdante, directamente afectado por la decisión del Notario correspondiente no puede no ya intervenir en la elección del Notario, sino ni siquiera recurrir la valoración o juicio de éste sobre la suficiencia de poder. Por eso, si el Registrador, defensor de los intereses de los terceros no presentes en el acto o negocio del que surgen los derechos cuyo reconocimiento y efectividad «erga omnes» se busca en la inscripción registral, no puede enjuiciar la suficiencia del poder, el juicio notarial sobre este extremo producirá efectos frente a todos automáticamente, y no será susceptible de revisión administrativa ni jurisdiccional. Esta consecuencia no puede admitirse en un Estado de derecho».
Sobre dichas afirmaciones cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, y como ha quedado antes expuesto, en nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva la valoración de la suficiencia de las facultades de representación acreditadas por quienes intervienen en nombre ajeno competen únicamente al Notario y no al Registrador. Del artículo 98 de la Ley 24/2001, modificado por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, resulta con claridad meridiana que esa valoración y también la responsabilidad por la misma se atribuye exclusivamente al funcionario competente para autorizar la escritura pública conforme a las leyes.
El Notario autorizante de la escritura -y con independencia de quien lo elija- tiene el deber «ex lege» de controlar la legalidad del negocio formalizado. Mediante este control, realizado por un funcionario público en el momento de formación del negocio documentado o en el de adquisición de su fijeza, se elimina toda incertidumbre sobre la comprobación de la suficiencia de las facultades representativas acreditadas.
La autorización del instrumento público por el Notario cumple una función múltiple. Al imponerse al Notario la obligación de dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales; de velar para que el otorgamiento se adecue a la legalidad así como por la regularidad formal y material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, se tutelan, a la vez, numerosos intereses. Dicha autorización notarial protege, en primer lugar, a las partes contratantes y, en particular -tratándose de transmisión del dominio o derechos reales-, al adquirente, controlando la titularidad y el poder de disposición del transmitente, así como -entre otros extremos-, advirtiendo a las partes de las consecuencias legales y fiscales del acto, con especial asistencia a los consumidores o parte débil en la contratación inmobiliaria. Se trata, así, de procurar una información cabal que permita prestar, en suma, un consentimiento suficientemente asesorado, todo ello con simultaneidad al momento de la transacción económica, para instar seguidamente del Registro, por vía telemática, con carácter inmediato posterior al otorgamiento, sin solución de continuidad, la extensión, en su caso, del correspondiente asiento de presentación.
Pero el Notario interviene para salvaguardar no sólo el interés de los contratantes, sino también de los terceros. Los efectos de la escritura se producen no sólo entre las partes, sino además -como dice el artículo 1218 del Código civil- en «contra de tercero». La tercivalencia de la escritura pública -vgr. de compraventa de un inmueble- obliga al Notario a adoptar numerosas cautelas en favor de los terceros, como la inmediata, tras su intervención, de dejar inutilizados los títulos del transferente (artículos 1219 del Código civil y 174 del Reglamento Notarial), y muchas otras (vgr., notificación inexcusable al arrendatario, verificación de la licencia administrativa previa a una segregación o parcelación, consideración de la posible inclusión de la finca dentro de las áreas de retracto a favor del Ayuntamiento, y tantos otros aspectos que el Notario debe verificar, aparte comprobaciones administrativas, en materia inmobiliaria, como el certificado del Arquitecto o Facultativo, o la póliza del seguro decenal en términos legalmente satisfactorios para la cobertura del valor de las viviendas, a la hora de autorizar una declaración de obra nueva o un acta de finalización de obra, incluso en una venta inmobiliaria ulterior, formulando la advertencia correspondiente, si faltara eventualmente la regularización de alguno de estos extremos, sin olvidar la importancia del mercado de viviendas de protección oficial, con precios tasados, limitaciones concernientes a su aprovechamiento o la eventual posibilidad de su descalificación, que el Notario debe controlar; etc.).
Entre los terceros protegidos por la actuación notarial en materia inmobiliaria se encuentran las propias Administraciones Públicas y entre ellas, muy especialmente, el Fisco (vgr., si se vende un inmueble situado en España por no residente debe controlar si procede o no que el comprador haya practicado la retención fiscal correspondiente para su ingreso directo en el Erario Público. Debe también controlar la repercusión del impuesto en las operaciones sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. En toda transmisión inmobiliaria es preceptivo -y clave para el funcionamiento del sistema tributario- consignar la referencia técnica catastral del inmueble, teniendo actualmente los Notarios posibilidad de comunicación directa por vía telemática con las oficinas públicas del Catastro. Los Notarios están obligados a suministrar información a la Administración Tributaria, mediante la remisión periódica de índices informatizados, sobre todos los documentos autorizados que contengan hechos imponibles; y también a remitir a los Ayuntamientos las notificaciones para la liquidación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos, etc.).
Esa labor que el Notario debe desplegar al autorizar una escritura pública, con la consiguiente tutela de los diversos intereses concurrentes, la realiza con imparcialidad (cfr. artículo 147 del Reglamento Notarial), y le es encomendada por el legislador con independencia de que preste su función en régimen de libre concurrencia y de libertad de elección por el particular. Esa libertad elección se trata de un modo de organización del servicio público que según demuestra la práctica es óptimo para asegurar la ágil y eficiente prestación del mismo, sin que ese criterio organizativo empañe en modo alguno el ejercicio de dicha función pública.
Por lo demás, lo elija quien lo elija, el Notario desempeña su función de control de legalidad bajo su responsabilidad -como expresa literalmente el artículo 98 de la Ley 24/20021-, que podrá ser exigida por quien se considere perjudicado.
Por otra parte, ese juicio de legalidad que emite el Notario está sometido, como es lógico a revisión jurisdiccional, en el procedimiento adecuado, pero no a revisión por parte del Registrador (fuera de los supuestos antes expresados y a los meros efectos de la inscripción).
Por lo que se refiere al Registrador, éste no es una suerte de juez territorial que pueda decidir libérrimamente lo que crea oportuno; y tampoco es un fiscal, encargado en general de la legalidad y de la protección de los terceros; es un funcionario público que ejerce una función pública a través de actos sujetos a un procedimiento predeterminado que otorga garantías a quien presenta un título inscribible, y en el ejercicio de esa función está sujeto a jerarquía, según el sistema diseñado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, al dar nueva redacción a los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.
Los «terceros» a los que se refiere el Registrador en su calificación en el presente caso no quedan protegidos, sin más, por el hecho de que dicho funcionario deniegue o suspenda la inscripción solicitada (antes bien, pueden resultar perjudicados -baste pensar, vgr., en el préstamo hipotecario cuya disposición por el prestatario representado se condiciona a la inscripción de la hipoteca- por calificaciones eventualmente basadas en meras elucubraciones cuando no en el simple capricho del funcionario calificador o en la falta de acatamiento por éste de las Resoluciones vinculantes de este Centro Directivo; máxime si se tiene en cuenta que, dada la competencia exclusiva territorial de los Registradores, la oficina registral no puede ser elegida por el particular, al margen la posibilidad de solicitar la calificación de un Registrador sustituto en el estrecho margen preestablecido que en la práctica no ha dado el resultado más deseable).
Además, respecto de la pretendida defensa específica del poderdante a la que alude el Registrador para intentar justificar su proceder, no puede olvidarse que ello supondría la arrogación extrajurisdiccional de funciones tutelares de intereses privados, mediante la atribución a sí mismo de una suerte de aptitud para fiscalizar, restringir e, incluso, desoír los preceptos que emanan de la autonomía privada, todo ello sin contar con instrumentos de cognición que permitieran inquirir el contenido de la relación subyacente que media entre poderdante y apoderado y, obviamente, sin el más mínimo soporte no ya de nuestra legislación ordinaria sino de nuestra propia Constitución -vid. artículo 10.1- (cfr. la Resolución de esta Dirección General de 15 de junio de 2004).
Por otra parte, los terceros deben ser protegidos no sólo mediante la negativa del Registrador a inscribir (únicamente en los casos en que exista fundamento ex artículo 18 de la Ley Hipotecaria), sino también cuando inscriba. Y es que la decisión de inscribir por parte del Registrador puede acarrear perjuicios para quienes no han intervenido en el acto o contrato de que se trate, sin que por ello se establezca en las normas que disciplinan el procedimiento registral medios de reacción de esos terceros para impedir la inscripción.
La protección de terceros será efectiva por el hecho de que el Registrador desempeñe su función correctamente, con el cumplimiento de las normas que rigen el procedimiento registral y mediante la comprobación de que el título reúne los requisitos legalmente establecidos para su inscripción (con independencia de que su retribución se haya fijado históricamente por arancel público; sin que, por ello, pudiera entenderse que el ejercicio de su función pública quede desnaturalizada por dicha circunstancia; pues nadie puede plantear que, por ese criterio retributivo -se percibe el arancel cuando se inscribe-, el Registrador vaya a inscribir sin seguir dichos procedimiento y normas legales con un posible perjuicio para esos terceros).
Como el Notario, el Registrador ha de realizar una función de control de la legalidad, en el ámbito respectivo, que no queda empañada por los criterios de organización del servicio público antes referidos, y de modo que su actuación en caso de eventual incorrección pueda ser impugnada por los terceros que se consideren perjudicados.
4. Examinado el título presentado a calificación se observa que el Notario ha reseñado adecuadamente el documento auténtico del que nacen las facultades representativas. Y, al expresar el Notario en el título que las facultades representativas acreditadas son a su juicio «suficientes para otorgar el préstamo con garantía hipotecaria y todos los pactos complementarios incluidos en esta escritura», resulta evidente que ese juicio de suficiencia contenido en la escritura es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en dicho título y con el mismo contenido de éste, ya que se trata de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Carecen, por tanto, de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el Registrador, ya que atendidos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario no tiene por qué especificar cuáles son esas facultades representativas contenidas en la escritura de apoderamiento que considera suficientes. Y el juicio de suficiencia del Notario está correctamente expresado, ya que resulta congruente con el contenido del negocio jurídico documentado en el título, siendo este aspecto capital el que debería haber calificado el Registrador.
5. Por último, esta Dirección General entiende que, a la vista de la calificación impugnada, pueden existir causas que justifiquen la apertura de un expediente disciplinario conforme al artículo 313, apartados B).k) de la Ley Hipotecaria, pues el Registrador procede en dicha calificación en sentido materialmente contrario al reiterado criterio de este Centro Directivo en las sucesivas resoluciones por las que ha resuelto recursos frente a calificaciones negativas que tienen como objeto la aplicación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y que son citadas en la presente, entre ellas las de 21, 22 y 23 de febrero, 1 de abril y 4 de mayo de 2005 que estimaron recursos interpuestos contra calificaciones del propio Sr. Arnáiz Eguren).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 30 de marzo de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
