En el recurso gubernativo interpuesto por Don Roberto Ayuso Corrales, como Presidente del Consejo de Administración de la entidad mercantil «FERACE, S. L.», frente a la calificación negativa del Registrador Mercantil de Asturias, contraria a la inscripción de determinados acuerdos del Consejo de Administración de dicha entidad.
Hechos
I
El 17 de Mayo de 2004 se presentó en el Registro Mercantil de Asturias, una instancia suscrita por la entidad «FERACE, S. L.», junto con una certificación de los acuerdos de su Consejo de Administración, haciéndose constar que la sociedad no había formulado sus cuentas anuales de los ejercicios 1999 a 2003, inclusive, a los efectos de evitar el cierre registral, de conformidad con el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.
II
El Registrador Mercantil de Asturias calificó negativamente el documento presentado con fecha de 25 de Mayo de 2004, en base a los siguientes defectos:
1. En cuanto al primer punto de la certificación:
a) No consta la fecha de celebración de la reunión del Consejo de administración (artículos. 112.3, 113 y 97.1.1ª del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 18-II-98). (Subsanable).
b) No consta el nombre de los miembros concurrentes a la reunión (artículos. 112.3 y 97.1.4ª párrafo 2º del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 10-VI-91, 12-VI-91, 13-VI-91 y 17-X-91). (Subsanable).
c) No consta el número de miembros que ha votado a favor del acuerdo (artículos. 112.3, 113 y 97.1.7º párrafo 2º del Reglamento del Registro Mercantil). (Subsanable).
d) No constan la fecha ni el sistema de aprobación del acta (artículos. 112.3, 113 y 97.1.8.ª del Reglamento del Registro Mercantil).(Subsanable).
2. En cuanto al segundo punto de la certificación:
a) Toda vez que se levantó acta notarial de la reunión debe hacerse constar el nombre del Notario y número de protocolo. (Subsanable).
b) No consta el nombre de los miembros concurrentes a la reunión (artículos. 112.3 y97.1.4ª párrafo 2º del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 10-VI-91, 12-VI-91, 13-VI-91 y 17-X-91). (Subsanable).
c) No consta el número de miembros que ha votado a favor del acuerdo (artículos. 112.3, 113 y 97.1.7º párrafo 2º del Reglamento del Registro Mercantil). (Subsanable).
d) No constan la fecha ni el sistema de aprobación del acta (artículos. 112.3, 113 y 97.1.8ª del Reglamento del Registro Mercantil), para el caso de no acompañarse el acta notarial. (Subsanable)
3. No consta la fecha de expedición de la certificación (artículo. 112.4 del Reglamento del Registro Mercantil). (Subsanable).
4. No consta la legitimación de la firma de la Secretaria del Consejo de administración que expide la certificación (artículo 378.5 del Reglamento el Registro Mercantil). (Subsanable).
5. Los acuerdos adoptados respecto de las cuentas correspondientes a los ejercicios 1.999 y 2.000 son contradictorios con los adoptados en Junta de 17-VII-01, pues según certificación presentada en este Registro bajo el número de entrada 1/2001/6930, de fecha 27/07/2001, cuya calificación se encuentra pendiente de recurso gubernativo, en aquella se adoptó el acuerdo de no aprobar las cuentas de dichos ejercicios, lo que presupone la formulación de las mismas, y tal circunstancia aconseja la suspensión de la operación registral pretendida (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 25-VI-90).
6. La certificación dirigida a impedir el cierre registral por falta de depósito de cuentas debe ajustarse a las formalidades establecidas en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, y entre ellas la de presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo previsto en el apartado 1 de dicho artículo, lo que no se cumple respecto de las cuentas correspondientes a los ejercicios 1.999, 2.000, 2.001 y 2.002. (Insubsanable).
Además debe tenerse en cuenta que respecto de los ejercicios 2.000, 2001 y 2003 se ha solicitado el nombramiento de auditor por la minoría al amparo de lo dispuesto en los artículos. 205.2 Ley de Sociedades Anónimas y 359 del Reglamento del Registro Mercantil.
La correcta interpretación del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil se encuentra pendiente de resolución por la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otros, en cuatro recursos planteados ante quien suscribe por las entidades «FERACE, S. L.», «G 7 ASTURIAS, S. L.», «INVACEFER, S. A.» y «HABITUAR NORTE S.A.», remitidos al Centro Directivo el 5-XI-01, los dos primeros, y el 15-XI-01, los dos últimos.
El defecto que se discute, según se manifestó con ocasión de aquellos recursos, plantea la cuestión de si una Sociedad que ha incurrido en el cierre registral por falta de depósito de cuentas, establecido en los artículos 221 y 378 del Reglamento del Registro Mercantil, puede levantar dicho cierre a su arbitrio presentando una certificación acreditativa de la no aprobación de las cuentas no depositadas, después de haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil, en base a la expresión «en cualquier momento» que utiliza el artículo 378.7 del Reglamento del Registro Mercantil.
Tal interpretación no puede admitirse, pues, además de contradecir lo dispuesto en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, con arreglo a ella carecería de sentido la exigencia de justificar la permanencia en aquella situación, cada seis meses, mediante la presentación del documento que reitere la subsistencia de tal falta de aprobación. En efecto, la sociedad incumplidora de la obligación de depositar sus cuentas, no sólo podría levantar dicha sanción después de transcurrido un año desde el cierre del ejercicio correspondiente presentando certificación acreditativa de la no aprobación de aquellas cuentas, sino, incluso, hacerlo después de incumplir la obligación de justificar la permanencia en aquella situación presentando una nueva certificación.
A tal conclusión conduce la afirmación de que el nº 7 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil abre un nuevo plazo además del establecido en el n.º 5 de dicho precepto reglamentario.
Si una Sociedad "en cualquier momento" puede levantar el cierre registral que nos ocupa, una vez producido, por la misma razón, también podrá hacerlo cuando dicho cierre sea debido al incumplimiento de la obligación de presentar cada seis meses los documentos acreditativos de la subsistencia de la falta de aprobación de las cuentas.
Y siguiendo esa línea argumental el cierre registral y su levantamiento a iniciativa de la Sociedad podrían reproducirse varias veces a lo largo del tiempo.
Es evidente que tal no pudo ser el propósito del legislador.
La Sociedad debe ser conocedora de su obligación de depositar las cuentas dentro del mes siguiente a su aprobación (artículo 365 del Reglamento del Registro Mercantil), y si no puede cumplir tal exigencia por falta de aprobación de las mismas, dispone de un plazo que alcanza desde la no aprobación de las cuentas hasta la fecha en que se cumpla un año desde el cierre del ejercicio correspondiente, para evitar la sanción del cierre registral presentando en el Registro, "en cualquier momento", pero dentro de dicho plazo (es decir, "en la forma prevista en el apartado 5"), el documento que conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil permite evitar la sanción legal y reglamentariamente establecida, la cual no le será aplicable siempre que reitere cada seis meses el mantenimiento de dicha situación.
Tal interpretación es la que parece deducirse de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 16-X-00 en su fundamento 5, último inciso.
En el caso que nos ocupa la Sociedad pretende, no solo el levantamiento del cierre registral, sino, además, conseguir ese resultado sin necesidad de depositar las cuentas correspondientes en el Registro Mercantil, pues para ello debe acompañar, respecto de los ejercicios 2.000, 2001 y 2003, el informe de auditoría pertinente elaborado por el auditor designado registralmente, por aplicación de los artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 359 del Reglamento del Registro Mercantil, a solicitud de la minoría, según doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Esta circunstancia nos proporciona un argumento más en apoyo de la interpretación expuesta. En efecto, tratándose de una sociedad no obligada a auditar sus cuentas anuales, como es el caso, si el socio minoritario, al amparo de los artículos 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 359 del Reglamento del Registro Mercantil, ha solicitado el nombramiento registral de auditor respecto de un determinado ejercicio, como en este supuesto ha sucedido, el depósito de las cuentas correspondientes al mismo no podrá practicarse si no se acompaña el informe de auditoría elaborado, bien por el auditor que voluntariamente hubiera designado la Sociedad en términos tales que justifiquen la denegación de aquella solicitud del socio minoritario, bien por el auditor designado registralmente accediendo a dicha petición.
Si el cierre registral, producido por el incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, y preceptuado en los artículos 221 de la Ley de Sociedades Anónimas y 378 del Reglamento del Registro Mercantil, pudiera evitarse presentando "en cualquier momento", sin más, la certificación expresiva de la no aprobación de las cuentas, no sólo se burlaría el propósito del legislador, sino que, además, resultaría ilusorio el derecho que al socio minoritario reconocen los preceptos citados, pues quedaría, prácticamente, al arbitrio de la Sociedad.
7.- En cuanto a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 18-IX-01, que se cita en el escrito que acompaña a la certificación calificada, al igual que la de 1-IX-01, abordan la cuestión de si es admisible, a efectos del artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, la expresión en la certificación del órgano de administración como causa de no aprobación de las cuentas, la falta de formulación de las mismas por los administradores, para concluir que la apreciación de tal alegación excede del ámbito de la calificación del Registrador, lo que en el presente caso no se plantea ni, por supuesto se discute.
Por parte de la entidad mercantil «FERACE, S. L.» se solicitó la calificación sustitutoria, solo respecto de los defectos señalados con los números 5, 6 y 7, y no del resto, al ser subsanables, la cual correspondió al señor Registrador de la Propiedad de Pravia.
III
Presentada dicha certificación en el Registro de la Propiedad de Pravia, junto con instancia suscrita el día 10 de Julio de 2004 por Don Roberto Ayuso Corrales, en su condición de Presidente del Consejo de Administración de dicha entidad, solicitando la calificación sustitutoria, junto con copia del acta notarial suscrita por Don Luis Sobrino González como sustituto de Don Juan Antonio Escudero García, Notario de Avilés, sobre los acuerdos adoptados en Junta General de socios de la mencionada entidad de 17 de Julio de 2001, fue objeto de la siguiente calificación:
1. En cuanto al defecto señalado bajo el número 5 (los acuerdos adoptados respecto de las cuentas correspondientes a los ejercicios 1999 y 2000 son contradictorios con los adoptados en Junta de 17 de Julio de 2001 según certificación de fecha de 27 de Julio de 2001 presentada en el Registro cuya calificación se encuentra pendiente de recurso gubernativo, puesto que en aquélla se adoptó el acuerdo de no aprobar las cuentas de dichos ejercicios, lo que presupone la formulación de las mismas.
Dicho defecto debe ser confirmado puesto que la certificación de acuerdos del Consejo de Administración objeto de la calificación habla de aprobar la no formulación de las cuentas de los ejercicios 1999 y 2000, en tanto que del acta de la Junta General de socios de 17 de Julio de 2001 se desprende más bien la no aprobación de las cuentas de los ejercicios 1999 y 2000, con lo que existe una evidente contradicción, siendo que es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que el Registrador debe tener en cuenta para la calificación no solo los documentos inicialmente presentados, sino también los anteriores relacionados con éstos y presentados después, y viceversa relativos a una misma sociedad, para lograr una mejor calificación.
2. En cuanto al defecto señalado bajo el número 6 (la certificación dirigida a impedir el cierre registral por falta del depósito de cuentas debe ajustarse a las formalidades previstas en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil , y entre ellas la de presentarse en el Registro antes de que termine el plazo previsto en el apartado 1 de dicho artículo, lo que no cumple respecto de las cuentas correspondientes a los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002).
Dicho defecto debe igualmente confirmarse pues dicho párrafo se remite al plazo de una año previsto en el apartado primero, sin que la frase «en cualquier momento» del apartado 7 le pueda dar otra interpretación, al volver a remitirse dicho mismo apartado al apartado 5.
3. Finalmente, en cuanto al defecto señalado con el número 7 (en el que se alega la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha de 18 de Septiembre de 2001) considera la Registradora que dicha resolución y otras dictadas con el mismo fallo se refieren a la causa de la falta de aprobación de las cuentas, siendo esta ajena a la calificación del Registrador, pero en ningún momento hacen alusión al plazo al que se refiere el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.
En consecuencia, se confirma la calificación del Registrador Mercantil de Asturias, denegando su inscripción.
IV
Don Roberto Ayuso Corrales, como Presidente del Consejo de Administración de la entidad mercantil «FERACE, S. L.», mediante escrito de fecha 20 de Julio de 2004 interpuso recurso frente a la calificación sustitutoria negativa de la Registradora de la Propiedad de Pravia, señalando como fundamento que se trata de una interpretación rígida y formalista del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil que no es acorde con la letra ni el espíritu de la norma ni con la doctrina de la DGRN., solicitando que se tenga por formulado el recurso en tiempo y forma y se dicte en su día la oportuna resolución estimatoria del mismo, declarando no haber lugar a los defectos señalados en la calificación registral.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 19 bis de la Ley Hipotecaria, artículo 221 de Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición Adicional segunda, apartado 20 y Disposición Final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; artículos 6 y 378 y Disposición Transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, y las Resoluciones de 22 de Julio y 28 de Octubre de 1999, 13 de Julio de 2001, 1 de Septiembre y 18 de Septiembre de 2001 y 3 de Mayo de 2002, entre otras.
1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de que cerrada la hoja de la Sociedad, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil por la falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales, aquélla sea abierta, conforme al apartado 7 de dicho precepto mediante la presentación de certificación del Consejo de Administración de la entidad que expresa la aprobación de la no formulación de tales cuentas.
A juicio del Registrador tal certificación no es admisible a los efectos del artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, pues es contradictoria con otra certificación de unos acuerdos de la Junta General de la misma sociedad de fecha 17 de julio de 2.001, según la cual en la misma se adoptó el acuerdo de no aprobar las cuentas de dicho ejercicio, siendo que, a juicio del Registrador Mercantil, ambas certificaciones son contradictorias, pues la aprobación de las cuentas presupone la formulación de las mismas.
2. En primer lugar y desde el punto de vista formal debe ponerse de manifiesto que no cabe recurso gubernativo contra la calificación del Registrador sustituto, pues el artículo 19 bis de la Ley hipotecaria en su letra e) dispone que si el Registrador sustituto calificara negativamente el título, devolverá éste al interesado a los efectos de la interposición del recurso frente a la calificación del Registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el Registrador sustituido con los que el Registrador sustituto hubiera manifestado su conformidad.
En este supuesto, el escrito de recurso versa sobre los defectos confirmados por el Registrador sustituto, por lo que por razones de economía procesal se admite el recurso si bien contra la calificación del señor López Ángel, Registrador Mercantil de Asturias, en cuanto a los defectos señalados con los números 5, 6 y 7 en su nota de calificación, únicos que han sido recurridos.
3. Hecha esa precisión formal, debe manifestarse que el defecto alegado no puede ser confirmado, si se tiene en cuenta: a) Que el mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según la Disposición Adicional segunda apartado 20, y Disposición Final Segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable al presente caso, conforme al artículo 84 de esta Ley) así como en el artículo 378 y en la Disposición Transitoria Quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: el cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado. b). Que dichas normas, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación restrictiva y estricta, atendiendo a los principios de legalidad y tipicidad a que están sujetas las infracciones administrativas y su régimen sancionador, en base a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de similares principios a ilícitos penales y administrativos (artículo 25 de la Constitución Española y Resoluciones de 19 de Octubre de 1998, 22 de Julio y 28 de Octubre de 1999). c). Que por ello, al condicionarse el levantamiento del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil que establece como uno de los medios de justificación la certificación del órgano de administración, con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga cuál sea dicha causa, pues excede del ámbito de la calificación del Registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos.
4. Tampoco puede sostenerse la decisión del Registrador de entender que la certificación objeto de la calificación es contradictoria con otra certificación de los acuerdos de la Junta General de fecha 17 de julio de 2.001, según la cual en la misma se adoptó el acuerdo de no aprobar las cuentas de dicho ejercicio, puesto que de la lectura del acta notarial de dicha Junta, autorizada por el Notario de Avilés Don Luis Sobrino González, como sustituto por licencia de su compañero Don Juan Antonio Escudero González, se deduce que el acuerdo sometido a aprobación de la Junta es la propuesta aprobada por el Consejo de Administración el 19 de junio de 2001, que literalmente expresa «Se aprueba la no formulación de las cuentas de los ejercicios 1999 y 2000, al faltar datos contables y además existir transmisiones de bienes inmuebles que no se consideran válidas por lo que habrá que esperar a que los Tribunales decidan al respecto para formular las cuentas».
5. En cuanto a la consideración del Registrador de que la certificación dirigida a impedir el cierre registral por falta del depósito de cuentas debe ajustarse a las formalidades previstas en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, y entre ellas, la de presentarse en el Registro antes de que termine el plazo previsto en el apartado 1 de dicho artículo (un año desde la fecha de cierre del ejercicio social), debe tenerse en cuenta que el apartado 7 de este mismo precepto utiliza la expresión «en cualquier momento», lo que unido al fundamento y finalidad de la norma expuesta en el fundamento tercero, conduce a entender que producido el cierre registral, es posible su alzamiento siempre que se acredite la falta de aprobación de las cuentas, sin sujeción a plazo alguno.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del Registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo mercantil de la capital de la provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria y art. 86 ter 2.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Madrid, 2 de agosto de 2005.-La Directora General. Fdo.: Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador Mercantil de Asturias.
