- En el recurso gubernativo interpuesto por doña Victoria Marín Contreras contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 13 de Madrid a inscribir una escritura de extinción de derecho de vuelo por imposibilidad de ejercicio, en virtud de apelación del recurrente.
I
Por escritura otorgada el 13 de septiembre de 1989 ante el Notario de Madrid don José María Álvarez Vega, doña Victoria Marín Contreras donó a su hija doña Gracia Eugenia Blasco Marín el derecho de vuelo sobre la edificación existente en una finca de su propiedad. Dicha donación fue inscrita en el Registro de la Propiedad quedando el derecho donado sujeto a diversas condiciones y limitaciones; entre ellas la concesión de la licencia de obras y la prohibición de disponer por actos intervivos de lo construido.
Por escritura otorgada el 3 de agosto de 1992 ante el Notario de Madrid don José Manuel Rodríguez Poyo-Guerrero en sustitución y para el protocolo de don Juan Bolas Alonso, ante la imposibilidad de obtener por parte de la donataria la licencia del Ayuntamiento para la construcción de la nueva planta (condición impuesta por la donante) y dado el carácter marcadamente personal de la donación, donante y donataria otorgan que el derecho de vuelo donado queda extinguido por ser de imposible ejercicio considerando las partes revocada la donación.
Presentada la escritura últimamente citada para su inscripción en el Registro de la Propiedad número 13 de Madrid fue calificada con la siguiente nota: «Atendiendo a los asientos del Registro relacionados con el título presentado, y en particular, la anotación letra A de la finca número 3299 de la sección 1.ª de este Registro y al asiento de presentación número 2078 del Diario 33 se observa que el título precedente está, de momento, comprendido en el artículo 6 número 2 del Código Civil y preceptos concordantes, mas, teniendo en consideración que el obstáculo registral que de los mencionados asientos surge es de carácter transitorio por su naturaleza y puede ser removido o subsanado por la cancelación de los mismos, bien mediante el pago o por otras causas legales, suspendo la inscripción de extinción del derecho de vuelo y consiguiente cancelación y en su lugar, a solicitud de la presentante tomo anotación preventiva de suspensión por el plazo legal de sesenta días al tomo 62 del Archivo, libro 62 de la Sección Primera, folio 221, finca número 3.299, anotación letra B, contra la presente nota de calificación puede interponerse recurso gubernativo ante el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro del plazo de cuatro meses que señala el artículo 113 del Reglamento Hipotecario. Madrid, 28 de septiembre de 1992. El Registrador. Firmado: Manuel Gómez Gómez.»
El 30 de octubre de 1992 tiene entrada en el Registro del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurso gubernativo interpuesto por doña Victoria Marín Contreras en los siguientes extremos: 1.º La donación se efectúa con marcado carácter personal atendiendo a la circunstancia de que la donataria era hija de la donante y a que el derecho de vuelo donado recaía sobre su vivienda y por ello se estableció una prohibición de disponer durante la vida de la donante, y 2.º El derecho de vuelo se donaba con la condición de que pudiera ser ejercitado de conformidad con las Ordenanzas Municipales. Por otra parte manifiesta la recurrente que, a pesar de las numerosas gestiones realizadas por la donataria, ésta no ha conseguido la licencia urbanística para la efectividad de su derecho de vuelo debido a la normativa urbanística que no permite nuevas construcciones sobre la vivienda. Por todo ello la donante, hoy recurrente, procedió a otorgar la escritura de revocación de la donación y la consiguiente exención del derecho de vuelo donado por imposibilidad de su ejercicio. Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad número 13 de Madrid fue calificada con la nota reflejada en el expositivo I. Aduce como fundamentos de derecho los siguientes: La extinción del derecho de vuelo no se produce por la renuncia en perjuicio de terceros hecha por la donataria como sostiene el Registrador sino por revocación de la donación por la donataria ante la imposibilidad de ejercitar el derecho donado atendiendo a la normativa urbanística; sin que pueda ser desnaturalizado el carácter revocatorio de la escritura por el hecho de comparecer en su otorgamiento la donataria supuestamente perjudicada por la revocación pues comparece únicamente para reconocer la realidad y verdad de lo manifestado por la donante y para facilitar y agilizar el efecto revocatorio sin necesidad de acudir a los tribunales. Partiendo de la revocación como causa de extinción del derecho donado, continúa arguyendo la recurrente, la situación de los terceros es la derivada del artículo 647 del Código Civil que establece el retorno de los bienes al donante con carácter retroactivo, con la limitación establecida, en cuanto al tercero, por la Ley Hipotecaria; y conforme al artículo 37.2.º de dicha Ley se exceptúa de la protección registral del tercero el supuesto de la revocación de donaciones por incumplimiento de condiciones inscritas en el Registro de la Propiedad. En otro orden de cosas hay que tener en cuenta que lo donado no es un bien o derecho existente que tiene el donante de producirse la revocación sino algo que no ha llegado a tener existencia efectiva debido a la inedificabilidad de la finca y cuya apariencia de existencia no puede mantenerse en perjuicio del titular de la vivienda que ve como su asiento registral refleja un derecho de imposible realización y sin beneficio de los terceros que no resultan ni protegidos ni perjudicados en relación con un derecho vacío de contenido. Finalmente, a juicio de la recurrente no parece conforme a derecho que pueda embargarse un bien o derecho sobre el que existe una prohibición de disponer establecida con carácter esencial en base del negocio que ha determinado la voluntad de la donante confiada en la validez y eficacia de la prohibición dispositiva y sin la cual no habría otorgado la donación; en todo caso el embargo no podría tener más alcance que el propio derecho de la deudora embargada y por lo tanto quedará sujeto a las mismas limitaciones que afectaban a ésta y que han dado lugar a la revocación de la donación y extinción del derecho de vuelo.
El Registrador de la Propiedad de Madrid número 13, en defensa de su nota informó: 1.º Todo lo que se dice por la recurrente en la escritura calificada y en el escrito de recurso referente a la imposibilidad legal consta solamente por las manifestaciones personales de las interesadas pero no se ha presentado documento alguno que así lo pruebe; y, en consecuencia, estando en juego los derechos e intereses de terceros, como son los acreedores embargantes que resultan de los Libros del Registro, es procedente que no se acuda a la extinción y cancelación que se pretende. En cuanto a la prohibición de disponer impuesta por la donante hay que señalar: en primer lugar que tiene un plazo de vigencia, la vida de la donante, por lo que el derecho de vuelo tiene ya un valor actual, aunque el disfrute efectivo del mismo por parte de terceros pueda estar sujeto a un plazo suspensivo; en segundo lugar que la prohibición se refiere a actos de enajenación voluntarios pero su alcance no puede extenderse a sustraer un elemento patrimonial de la responsabilidad universal del cumplimiento de las obligaciones que señala el artículo 1.911 del Código Civil si no se quiere caer en el ámbito del número 2 del artículo 6.º de dicho cuerpo legal. La cancelación del derecho de vuelo llevaría a la extinción de la anotación de embargo letra A, ordenada por la autoridad judicial, que estimó dicho derecho embargable, y cuya cancelación, en su caso, debiera ordenarse en Providencia ejecutoria según el artículo 83 de la Ley Hipotecaria. Cuando se presentó en el Registro de la Propiedad la escritura cuya calificación se recurre, existía otro mandamiento de embargo presentado en el Registro bajo el número 2.078 del Diario 33 y con posterioridad a dicha nota se han presentado otros dos mandamientos de embargo bajo los asientos 2.657 y 2.683 del mismo Libro Diario al margen de los cuales se han extendido las reglamentarias notas de prórroga de su vigencia a resultas de la resolución del presente recurso. Finalmente se ratifica en la nota de calificación por todos los argumentos aducidos señalando que los derechos de los otorgantes en la escritura calificada no quedan indefensos pues pueden acudir a los juzgados y tribunales originarios que es donde procede su ejercicio con audiencia de los terceros afectados, hasta obtener, si procediese, la cancelación de los asientos registrales y se suplica que se desestime el recurso y se confirme la nota de calificación.
El Notario autorizante de la escritura informó que el Registrador en la nota de calificación se limita a afirmar que el título está comprendido en el artículo 6, número 2, del Código Civil y preceptos concordantes, en relación con asientos posteriores que amparan derechos de terceros; sin embargo en su informe en defensa de la nota manifiesta que no accede a la cancelación con base únicamente a las manifestaciones de las partes otorgantes de la escritura calificada, circunstancia o motivo que no se hizo constar en la nota de calificación pues la recurrente, donante, no tendría especial dificultad en presentar certificado del Ayuntamiento acreditativo del hecho objetivo y fácilmente constatable de la inedificabilidad de más plantas sobre la vivienda de su propiedad. De la nota de calificación se deduce que, a juicio del Registrador, la escritura calificada contiene una renuncia de derechos en perjuicio de terceros; mientras que a juicio del Notario autorizante estamos ante una revocación de la donación del derecho de vuelo al amparo del artículo 647 del Código Civil y en virtud de las condiciones y limitaciones que hizo constar expresamente en la escritura de donación. En concreto, además de la condición obvia de que el derecho de vuelo llegue a ser efectivo porque puede ejercitarse de conformidad con las ordenanzas municipales, prohíbe disponer del derecho donado o, en su caso, de lo construido en virtud del derecho de vuelo. En suma la donante sujeta la donación a la condición de que el ejercicio y disfrute del derecho de vuelo donado sea inherente a la persona de la donataria. No se trata por lo tanto de burlar los derechos de la donante que hizo de la relación «intuitu personae» entre madre e hija la causa y motivo de su «animus donandi». Estamos, por consiguiente, ante un caso de alteración sobrevenida de la base del negocio que lleva a la donante a revocarla al amparo del artículo 647 del Código Civil. La escritura que motiva el recurso no contiene, pues, una renuncia del derecho sino una revocación para evitar que su constancia registral cree una apariencia de la que pudieran derivarse situaciones contrarias a la voluntad inicial de la donante; es decir, que jamás pudiera un tercero adquirir ninguna titularidad sobre derechos recayentes sobre su domicilio; y el hecho de que comparezca la donataria en la escritura tiene como finalidad admitir la veracidad de las manifestaciones de la donante y no renunciar derechos. En cuanto a los embargos anotados y la eficacia de la prohibición de disponer la Dirección General de los Registros y del Notariado no ha mantenido una postura uniforme. En resoluciones de 5 de septiembre de 1974 y de 23 de octubre de 1980 sostiene la eficacia de la prohibición que no puede ser vulnerada directa ni indirectamente por posibles enajenaciones forzosas; en cambio, la de 22 de febrero de 1989 niega que las prohibiciones de disponer puedan alterar las normas de responsabilidad patrimonial y, en particular, el artículo 1.911 del Código Civil. Con todo, los derechos de los acreedores en cuanto a la agresión del patrimonio del deudor tienen también las limitaciones que derivan del artículo 1.111 del Código Civil y, especialmente, la relativa a los derechos inherentes a la persona del deudor. Finalmente, informa el Notario, en toda esta materia subyace la preocupación de que los interesados puedan confabularse en perjuicio de los derechos de terceros acreedores por lo que hay que analizar con exquisito cuidado el caso concreto; la relación personal entre donante y donataria; el objeto de la donación; un derecho de vuelo sobre la propia casa de la donante; y la frustración de la finalidad de la donación, en el caso de que por vías indirectas los terceros puedan llegar a ostentar según derecho sobre el vuelo de la vivienda de la donante, vuelo que, además, carece de contenido económico a la vistas de las ordenanzas municipales. Termina con la súplica de que se estimase el recurso y se confirmase la eficacia resolutoria de la escritura calificada.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en auto de 8 de enero de 1993 en el que tras relatar los hechos que configuran el recurso considera en sus fundamentos de derecho que hay que distinguir dos aspectos: el formal y el material. El primero se refiere al argumento alegado por el Registrador al señalar que la imposibilidad de ejercitar el derecho de vuelo mediante la construcción de una segunda planta por falta de autorización o licencia municipal sólo consta por manifestaciones de las partes a lo que el notario autorizante opone que hubiera sido fácil a las partes acompañar un certificado del Ayuntamiento acreditativo de la inedificabilidad de más plantas en la vivienda. El segundo se refiere a la prohibición de disponer por actos intervivos que impone la donante y que al tener un plazo de vigencia, su propia vida, ya tiene un valor actual aunque sujeto a un plazo suspensivo. Por otro lado, entiende el Tribunal Superior, la prohibición afecta a actos de enajenación voluntaria sin que pueda extenderse a sustraer un elemento patrimonial de la responsabilidad universal del deudor sin incidir en el artículo 6.2.º del Código Civil. De cancelarse el derecho de vuelo se llegaría a la extinción de la anotación de embargo letra A y de las que posteriormente han ido teniendo entrada en el Registro y que han sido ordenadas por la autoridad judicial sobre el derecho de vuelo así configurado. Finalmente, considerando que no se desvirtúan las razones que motivan la decisión del Registrador ni por los argumentos de la recurrente ni por los del notario autorizante, declara no haber lugar al recurso interpuesto sobre la inscripción de extinción del derecho de vuelo.
El 12 de febrero de 1993 doña Victoria Marín Contreras presentó en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación ante esta Dirección General en el que tras relatar los hechos manifestaba su desacuerdo con el auto presidencial en base a los siguientes fundamentos de derecho: 1. El derecho de vuelo objeto del presente recurso no tiene valor ni actual ni futuro pues su eficacia no depende de la extinción de las prohibiciones de disponer sino de la inedificabilidad de la finca cuya prueba no se aportó con la escritura por no ser exigida por el Registrador. Se trata, por lo tanto, de un supuesto de discordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral. 2. Que no existe fraude ni perjuicio para los acreedores ya que la deudora nunca tuvo un derecho de vuelo y al donárselo su madre la donación se condicionó de forma que nunca pudiera ser causa de atribución de derechos a terceros que pudieran introducirse en el hogar familiar de la donante. Los terceros no pueden tener sobre el bien del deudor más derechos que los que él mismo ostenta y el deudor carece del derecho de vuelo por la propia inedificabilidad de la finca, provocando la falta de objeto la inexistencia del derecho. 3. Que se trata de proteger los intereses de los acreedores y de la donante: A los acreedores de la donataria porque han anotado en el Registro de la Propiedad el embargo de un derecho que aparentemente existe pero que no será realizable. A la donante porque formalizó un negocio jurídico, con carácter excepcional, por ser la donataria hija suya y tomando todas las precauciones necesarias para que no pudieran introducirse en su casa personas ajenas a su ámbito familiar.
Vistos los artículos 6, 348, 350, 647, 1.261-3, 1.274 y 1.937 del Código Civil; 1, 20, 40, 82 y siguientes y 107.1.º de la Ley Hipotecaria; 16.1.ºC), 107-1, 117 y 175 del Reglamento Hipotecario.
1. En el supuesto del presente recurso concurren las siguientes circunstancias definidoras:
a) Por vía de donación, determinada persona constituye en favor de su hija un derecho real de vuelo para que, previo cumplimiento de las ordenanzas municipales y de todo orden al respecto, pueda la donataria edificar una segunda planta de 299,66 metros cuadrados sobre la actual vivienda de la donante. Se estipulaba, además, que lo construido únicamente podría ser utilizado por la donataria y su esposo e hijos, durante la vida de la donante, y se establecía la prohibición de celebrar contratos de arrendamiento y la de transmitir por actos intervivos a personas distintas de las indicadas sin permiso escrito y fehaciente de la donante.
b) Posteriormente, donante y donataria acuerdan que «dado que ha sido imposible a esta última, a pesar del tiempo transcurrido y las gestiones realizadas, obtener la licencia para la construcción de una nueva planta por no permitirlo la normativa urbanística, queda extinguido el derecho de vuelo por ser de imposible cumplimiento, considerando revocada la donación en virtud de la cual se constituye este derecho, quedando sin valor ni efecto alguno.»
c) Presentada a inscripción la escritura que documenta el acuerdo anterior, el Registrador suspende su inscripción por estar comprendido en el artículo 6.2.º del Código Civil y preceptos concordantes, toda vez que sobre ese derecho real de vuelo se ha practicado una anotación de embargo Letra A, y está presentado un mandamiento judicial ordenando se tome anotación preventiva de otro embargo.
2. Es cierto que la esencia del derecho real de vuelo supone la realización de la construcción contemplada dentro del plazo predeterminado al efecto (cfr. artículos 16-1.º c) del Reglamento Hipotecario y 348 y 350 del Código Civil); ahora bien, de aquí no puede deducirse que cuando su constitución se hace por vía de donación dicho negocio nazca sujeto a la condición de la efectiva realización de la obra contemplada; la extinción del derecho transmitido puede suponer una alteración de las consecuencias jurídicas del negocio transmisivo, incluso, puede determinar si ese derecho es ya imposible jurídicamente al tiempo de la celebración la inexistencia o nulidad del negocio mismo (artículos 1.261-3 y 1.274 y siguientes del Código Civil), pero en modo alguno implica una condición del negocio en sí, (lo que tratándose de una donación posibilitaría la revocación al amparo del artículo 647 del Código Civil); y ello resulta obvio si se piensa que sobrevenida la extinción del derecho donado, siendo éste un derecho real limitativo del dominio que retiene el donante, es innecesario el ejercicio de esta facultad revocatoria, para la planificación del dominio hasta entonces gravado. La configuración del negocio como puro o sujeto a condición no depende de las vicisitudes posteriores de los derechos negociados, sino de la voluntad de los otorgantes en el momento de celebración, y en el caso debatido resulta evidente la inexistencia de condicionamiento inicial.
3. Si a lo anterior se añade: 1.º que, aun sin prejuzgar sobre si la imposibilidad urbanística actual de realizar la construcción contemplada por el derecho real de vuelo cuestionado, -nótese que no se ha señalado plazo para la construcción de la obra- implica o no la extinción por ministerio de la ley de dicho derecho, ni siquiera se ha acreditado tal imposibilidad; 2.º que ni es admisible la renuncia de los derechos en perjuicio de terceros (cfr. artículos 6 y 1.937 del Código Civil), ni la extinción del derecho real por causa imputable a la voluntad del titular puede producirse en perjuicio de los titulares de otros derechos recayentes sobre aquél (cfr. artículos 107.1 de la Ley Hipotecaria y 175.l del Reglamento Hipotecario); 3.º que la rectificación del Registro -vía cancelación del asiento relativo al derecho real de vuelo cuestionado- no puede producirse en perjuicio de los derechos de terceros sin su consentimiento o sin decisión de la correspondiente autoridad judicial (artículos 1, 20, 40, 82 y siguientes de la Ley Hipotecaria), deberá rechazarse la cancelación por extinción del derecho de vuelo cuestionado, en tanto continúen vigentes los asientos relativos a los gravámenes que pesan sobre el mismo, toda vez que a la extinción ahora cuestionada no puede reconocérsele otro fundamento que la común voluntad de su titular y del propietario del inmueble gravado; y ello sin perjuicio de la posibilidad de consignar registralmente ese acuerdo dejando a salvo los asientos que pesan sobre el derecho de vuelo.
4. Por lo demás, ha de señalarse que el recurso gubernativo debe concretarse a las cuestiones planteadas por el Registrador en la nota impugnada sin considerar documentos o circunstancias no tenidas a la vista por aquél al tiempo de realizar la calificación recurrida (artículo 117 del Reglamento Hipotecario) no procediendo, por tanto, examinar ahora si la especial prohibición de disponer a que quedaba sujeta la propiedad resultante de la construcción inherente a ese derecho real de vuelo, impedía o no el embargo, y cual sea, en su caso, el alcance de la traba; además, las respectivas anotaciones están bajo la salvaguardia de los tribunales y su rectificación sólo podría efectuarse por los cauces legalmente previstos al efecto (cfr. artículos 40 y 83 de la Ley Hipotecaria).
Por todo ello esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto y la nota del Registrador.
Madrid, 13 de mayo de 1996.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.
Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
