RESOLUCIÓN 13 de noviembre de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en, el recurso gubernativo interpuesto por “Automnibus Interurbanos, Sociedad Anónima”, frente a la negativa del Registrador Mercantil XV de Madrid, don Juan Pablo Ruano Borrella, a inscribir determinados acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Felipe Santiago García Alonso, en nombre y representación de “Automnibus Interurbanos, Sociedad Anónima”, frente ala negativa del Registrador Mercantil XV de Madrid, don Juan Pablo Ruano Borrella, a inscribir determinados acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.
I
Por escritura que autorizó el Notario de Madrid don Luis Rueda Esteban se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por la Junta general de accionistas de “Automnibus Interurbanos, Sociedad Anónima”, celebrada en primera convocatoria el 28 de junio de 1999 por los que se cesó a todos los miembros del Consejo de Administración y se procedió al nombramiento de nuevos consejeros, así como los acuerdos del Consejo adoptados en reunión del día 30 del mismo mes designando cargos en su seno. Consta en la escritura que para dar cumplimiento al artículo 11 -sic- del Reglamento del Registro Mercantil el compareciente ha requerido al Notario para que haga constar que por documento aparte y posterior al que se autoriza envía sendas cartas de notificación de su cese a los antiguos consejeros, de las que quedaban unidas a la autorizada sendas fotocopias idénticas a sus originales. Se acompañaron los anuncios de convocatoria de la junta que aparecen suscritos por el Presidente del Consejo de Administración, pero sin indicarse en ellos de quien procede la convocatoria.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: “El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: 1. No consta el número de socios que asisten personalmente y los que lo hacen por representación (artículo 97 Reglamento del Registro Mercantil). 2. No se justifica la notificación fehaciente que el artículo 111 Reglamento del Registro Mercantil exige respecto al anterior titular de la facultad certificante. 3. No consta la hora en que se celebró la junta (artículo 97 Reglamento del Registro Mercantil). 4. No se aporta el acuerdo del consejo de convocarla junta (artículo 100 Ley de Sociedades Anónimas). 5. Aparece presentado en el Registro documento de acta de manifestaciones a instancia de don Alfonso Quereda Hurtado, ante el Notario don José Antonio Linage Conde, del que resulta lo siguiente: "Don Alfonso Q., mayor de edad, casado vecino de Madrid, domiciliado en la calle Velázquez, número S0, con su DNI número..." Interviene en su propio nombre y derecho. Le juzgo con capacidad legal e interés legítimo para este acta y manifiesta: Que don Gabriel G.A., le solicito permiso para la celebración de las juntas generales ordinarias de la sociedad Aisa, se pudieran realizar en su despacho sito en la calle Velázquez, número 80, 3.º derecha, los días veintiocho y veintinueve de junio del presente año, a las diecinueve treinta horas, en primera y segunda convocatoria, respectivamente. El día veintiocho (lunes), en la hora indicada, comparecieron una serie de personas en el despacho del compareciente y tras una breve reunión con don Gabriel C.A., acordaron la celebración de la junta para el día siguiente, en segunda convocatoria. Al día siguiente las mismas personas que habrían acudido el día anterior al despacho, así como otras personas, entre ellas los letrados doña María José M. y don Borja G.A., se reunieron y se celebró la Junta General antes referida. Todo ello motiva que, no teniendo el Registrador Mercantil facultades juzgadoras, sea imposible practicar la inscripción por defecto insubsanable (artículo 18 Código de Comercio y 97, 98, 99, 108 y 112 Reglamento del Registro Mercantil). En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo de acuerdo con los Artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 9 de julio de 1999. El Registrador. Firma ilegible”.
Don Felipe Santiago García Alonso, en representación de “Automóviles Interurbanos, Sociedad Anónima”, interpuso recurso gubernativo, acompañando a su escrito, entre otros documentos, copia del acta autorizada por el Notario de Madrid don Luis Rueda Esteban el 1 de julio de 1999 acreditativa de la remisión a los anteriores administradores, y entre ellos al anterior Secretario don José Luis G.A., de una comunicación del acuerdo de su cese con recepción de la tarjeta de acuse de recibo en la que consta la entrega al destinatario y alegó: 1.º Que con referencia al primero de los defectos señalados en la nota de calificación, se trata de una omisión que de forma involuntaria no se hizo constar en la certificación que se presentó para su inscripción, si bien es cierto que se contempla en el acta de la Junta, razón por la cual se procederá a su oportuna subsanación y aclaración en lo necesario por el cauce formal adecuado, si el Registrador así lo sigue estimando. 2.º Que en cuanto al segundo de los defectos de la nota de calificación, esta parte ha intentado por los medios a su alcance proceder a notificar el cese de modo personal y fehaciente tanto al anterior titular de la facultad certificante, como al resto de los administradores cesados, sin que éstos, a excepción del hasta ahora Presidente de la sociedad, quien ha sido formalmente notificado, haya retirado las oportunas comunicaciones y hayan querido formalmente darse por notificados de su cese, a pesar que dicha circunstancia es conocida por todos los cesados. Que hay que considerar suficientemente cumplido el trámite de notificación fehaciente exigido por el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, conforme también a las Resoluciones de 3 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993. 3.º Que en lo que concierne al defecto relacionado en cuarto lugar en la nota de calificación, ni la Ley (artículo 100 de la Ley de Sociedades Anónimas) ni el propio Reglamento (artículo 97) exigen que se acompañe el acuerdo del Consejo por el que a su vez se acuerda convocar a la Junta, sobretodo si, como es el caso, se acompañan originales de las respectivas publicaciones de los anuncios. Que se considera que el contenido del artículo 100 de la Ley de Sociedades Anónimas y su consiguiente interpretación, no puede llevar al extremo de exigir que para la inscripción de cada certificación de un acta comprensiva de los acuerdos adoptados en una reunión social, sea preciso aportar físicamente el acuerdo pertinente del órgano social que convocó dicha reunión. En la misma línea argumental cabe citar el artículo 107 del Reglamento del Registro Mercantil, en el apartado 2 “in fine”. Que se acompaña al recurso requerimiento realizado en fecha 21 de junio de 1999 por los que suscriben el presente recurso. En dicho acto de requerimiento comparecen aquéllos y requieren al Notario de Madrid, don Luis Rueda Esteban para que, entre otros extremos, se personase en el domicilio de la sociedad. En el acta se extendió diligencia de 22 de junio de 1999. En fecha 24 del mismo mes y año compareció doña María del Pilar V.M. quien en representación de la sociedad referida, hace entrega al Sr. Notario de un informe de auditoría y cuentas anuales del ejercicio 1998. Luego a tenor de lo dicho cabe interpretar que la Junta se hallaba válidamente convocada por el órgano de Administración para dicha fecha. Que el reconocimiento tácito resulta claro y la no discusión de la fecha también. 4.º Que en lo que se refiere al defecto señalado en quinto lugar, hay que decir que el Registrador al denegar la inscripción no cumple con el principio de prioridad, pues en este caso, hay una certificación de un acta de Junta general que tiene entrada en el Registro en fecha 1 de julio de 1999, mientras que el documento supuestamente contradictorio tiene entrada posterior. Que ello conlleva entre otros efectos, los señalados en los artículos 10 y 55 del Reglamento del Registro Mercantil. Que un acta de manifestaciones presentada con fecha posterior, nunca podría desvirtuar, por el simple hecho de su presentación posterior, la certificación de unos acuerdos de Junta general que tuvieron acceso al Registro con anterioridad. Que la nota de calificación tampoco hace efectivo el principio de legalidad. Que el Registrador se extralimita en sus funciones y otorga el mismo grado de validez al contenido de un acta de manifestaciones presentado con posterioridad y cuyo contenido sólo implica una presunción “iuris tantum” de veracidad que a la declaración de voluntad de ocho de los doce socios que componen la totalidad del capital social de la empresa, máxime cuando dicha voluntad se halla expresada en legal forma a través del acta correspondiente, cuya copia autorizada se acompaña de la que se extendió la correspondiente certificación que fue presentada en el Registro Mercantil, documentos ambos que hacen fe por sí solos. Que el propósito que persigue el acta es obstaculizar la inscripción de sus acuerdos válida y mayoritariamente adoptados y, con una medida y pretendida ambigüedad, se quiere confundir el criterio y la interpretación que pueda efectuar el Registrador en su calificación. Que, en consecuencia, desde el punto de vista estrictamente material, el contenido de un acta de manifestación otorgada por persona no legitimada no puede poner en entredicho el contenido de una certificación de acuerdos sociales. Que desde un punto de vista estrictamente formal, del análisis del documento tampoco puede decirse que la citada acta de manifestación y su contenido constituyan actos inscribibles a los que hace alusión el artículo 22.2 del Código de Comercio y el artículo 81.2 del Reglamento del Registro Mercantil. Que lo no inscribible no puede impedir la inscripción de lo que sí lo es, y así se deduce del artículo 622 del Reglamento. Que el Registrador debe realizar una valoración completa, pero si del acta de manifestaciones no se deduce por sí misma, la nulidad de la Junta celebrada el 28 de junio, no puede bastar para impedir la inscripción de los acuerdos adoptados por éste. 5.º Que con la decisión adoptada por el Registrador de no proceder a inscribir la certificación de los acuerdos tomados en la Junta de accionistas de fecha 28 de junio de 1999, se perjudica seria y gravemente los intereses de la sociedad.
El Registrador Mercantil número XV de Madrid acordó mantener la nota de calificación en todos los puntos que resultan de la nota, salvo el número 3, respecto al cual se admiten las alegaciones del recurrente, por lo que debe entenderse reformado y, por tanto, como no puesto, e informó. 1.º Que la cuestión planteada en términos generales, es la siguiente: en Junta de 28 de junio, según certificación expedida por el nuevo Secretario, se acuerda la destitución de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad y el nombramiento de otros en su sustitución. Casi de forma inmediata se presenta acta de manifestaciones de don Alfonso Q.H. alegando ser titular del despacho para donde, como lugar de celebración estaba convocada la Junta; en dicho acta dice, entre otros puntos que la Junta no tuvo lugar ese día, sino el siguiente. 2.º Que con fecha 16 de julio de 1999 del mismo año, a parece presentado escrito dirigido al Registrador Mercantil suscrito por don José Luis GA., oponiéndose a la inscripción del documento primeramente presentado, manifestando que la Junta de 28 de junio del mismo año, nunca tuvo lugar, acompañando copia de la querella interpuesta por falsedad en la certificación de dicha Junta. Que consultado el Registro aparece inscrito como Presidente don Gabriel G.A. y como Secretario, don José Luis C.A. 3.º Que en cuanto a los cuatro primeros defectos de la nota de calificación, cabe señalar respecto al primer defecto, y contestando a lo alegado en el recurso, que se mantiene dicha calificación, en base a la citada exigencia del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil. Que en cuanto al segundo defecto de la nota, es ahora, cuando en unión del recurso se presentan determinadas actas, que aparecen incorporadas al expediente. Sin embargo, sigue sin constar la notificación fehaciente exigida por el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil; es decir, notarialmente al anterior titular de la facultad certificante don José Luis C.A., en el domicilio del mismo. Que en cuanto al defecto tercero, se estiman las alegaciones del recurrente y se debe entender reformada en este punto la nota de calificación. En el número cuatro de la nota de calificación se señala también como defecto el no aportarse el acuerdo del Consejo de convocar la Junta. Que sobre esto cabe señalar: a) el contexto general del supuesto y la contradicción existente en cuanto al momento de celebración de la Junta, lo cual no puede en ningún momento desligarse del defecto apuntado; b) el artículo 100 de la Ley de Sociedades Anónimas, según el cual la facultad y obligación de convocarla Junta General corresponde a los Administradores; c) La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1995. Que con arreglo a la Sentencia, el anuncio de la convocatoria aparece suscrito por el Presidente del Consejo, pero en aquél no consta el acuerdo del mimo de convocarlo y tampoco aparece en estatutos facultado dicho Presidente para suscribir tales anuncios. Que es por ello que se solicita el acuerdo del Consejo de convocar la Junta, manteniéndose, por tanto, lo dicho en la nota de calificación. 3.º Que la cuestión de fondo más importante y que es causa de defecto insubsanable, en tanto no conste la correspondiente decisión judicial o el acuerdo entre los interesados, está en la manifestación contradictoria del titular del despacho donde como lugar de celebración estaba convocada la Junta y lo resultante de la certificación expedida por el Secretario con el V.ºB.º del Presidente, ambos nombrados en esa Junta. Que se entiende que subyace una clara contienda entre las partes que hace que la inscripción necesite, con carácter previo una resolución judicial y el Registrador, conforme al artículo 18 del Código de Comercio carece de facultades para ello. Que en este punto se señala lo que dicen las Resoluciones de 25 de julio de 1998 y 25 de junio de 1990.
El recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: Que las declaraciones del don Alfonso Q. ante el Notario, en nada contradicen la versión de los hechos que se sostiene por esta parte. Que estas declaraciones son el testimonio parcial de un tercer ajeno a la sociedad y la escritura pública que incorpora la certificación de los acuerdos adoptados, es un documento que cuenta con mayores garantías de veracidad y exactitud al ir firmado por el Presidente y el Secretario. Que el valor probatorio que el Registrador atribuye al acta de manifestaciones debe rechazarse, desde el punto de vista sustantivo, pues el manifestante no se declara presente en ninguno de los hechos ocurridos con motivo de la Junta y desde el punto de vista formal hay que tener en cuenta lo que declara la Resolución de 25 de julio de 1990. En este sentido resulta oportuno citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994.
Vistos los artículos 18.2 del Código de Comercio; 6, 10, 50, 97.1.3, 107.2, 111 y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil; 292 del Reglamento notarial y las Resoluciones de 26 de junio de 1990, 2 de enero de 1992, 6 de junio de 1994, 23 de octubre de 1998, 11 de marzo y 5 de abril de 1999.
1. Reformada parcialmente su calificación por el Registrador y aceptada por el recurrente la existencia del primero de los defectos de la nota, las cuestiones a examinar su reducen a las planteadas por ésta en segundo, cuarto y quinto lugar.
2. En el segundo lo es la falta de acreditación de la notificación exigida por el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil al anterior titular de la facultad de certificar en nombre de la sociedad según el Registro. Tal defecto existía, efectivamente, al tiempo de la calificación, pero dejó de serlo una vez que con el escrito de interposición del recurso se aporta el justificante de la notificación que cumple, frente a lo que alega el registrador, las exigencias de aquella norma reglamentaria en cuanto al autor -notario-, destinatario -el anterior titular de la facultad certificante, lugar -el domicilio que como suyo consta en el Registro- y forma - una de las previstas en el artículo 292 del Reglamento Notarial-. Y si bien es cierto que en términos estrictos lo que es objeto del recurso gubernativo es una calificación referida a un momento y a un contenido documental concreto, la existencia en el mismo de una primera fase de reposición ante el propio registrador permite configurar a ésta no sólo como una primera instancia del procedimiento sino también como una solicitud de nueva calificación a la vista de los argumentos y documentos aportados.
3. El cuarto de los defectos, tal como se formula – “no se aporta el acuerdo del Consejo de convocar la junta (artículo 100 L.S.A.)”. parece denunciar una omisión formal en la documentación necesaria para la inscripción de los acuerdos sociales que se interesan. No se plantea, por tanto, si la convocatoria fue hecha por quien estaba legitimado para ello, sino tan sólo si, partiendo, como parece deducirse del contenido de la nota, de la aceptación de que aquella es fruto de un acuerdo del consejo de administración, entra dentro del ámbito de la facultad calificadora del registrador recabar que se le aporte ese acuerdo.
En relación con esta misma cuestión señalaba la Resolución de 11 de marzo de 1999 que el principio de legalidad (artículos 18.2 del Código de comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil) incluye necesariamente dentro del ámbito de la función calificadora de los registradores la validez de los actos a inscribir, por lo que siendo la regularidad de la convocatoria de la Junta general presupuesto de su válida constitución (artículos 93.1 y 95 de la Ley de Sociedades Anónimas) y por tanto de la de sus acuerdos, no puede excluirse de aquella un elemento tan esencial para decidir sobre la procedencia de la inscripción que se pretenda.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que esa calificación tan solo puede basarse en el contenido de los documentos que legal y reglamentariamente han de presentarse para lograr la inscripción y en los asientos del Registro (cfr-. el mismo artículo 18.2), de suerte que el registrador no dispone de una facultad discrecional de recabar, cual si de una diligencia para mejor proveer se tratase, la aportación de otros complementarios no previstos o la inclusión en los presentados de otras menciones al margen de aquellos que en cada caso vienen impuestas por las normas que regulan el procedimiento registral, pues la no aportación de los unos o la falta de inclusión de las otras es lo que constituirán por sí mismos defectos subsanables.
Por ello, si conforme establece el artículo 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles hubieran de inscribirse en el Registro en la certificación que se tome como base para elevación a instrumento público
habrán de consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez y regularidad de los mismos y en dicha acta, por su parte, ha de constar-artículo 97.1.3 del mismo Reglamento- el texto íntegro de la convocatoria y, además, es obligado el testimoniar en la escritura o protocolizar testimonio del anuncio publicado (artículo 107.2 id.), es en base a esos documentos que habrá de calificar el registrador la regularidad de la convocatoria, pero no le es dado exigir la aportación de otros, sin perjuicio de poder y deber tomar en consideración los que lo sean voluntariamente.
Podía el Registrador en este caso, a la vista de los anuncios, haber planteado el posible defecto formal de la omisión en ellos del origen de la convocatoria, - extremo sobre el que la jurisprudencia ha mantenido un criterio muy flexible (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1981, 25 de abril y 30 de septiembre de 1985 o 13 de julio de 1987) - o relativizar el valor de su suscripción por el Presidente del Consejo de Administración, requisito sobre el que la ley no se pronuncia y que la misma jurisprudencia ha calificado como práctica admitida por los usos mercantiles. Pero al no hacerlo así, sino excederse en su calificación exigiendo la aportación de documentos no necesarios legal ni reglamentariamente para la inscripción, aquella no puede mantenerse.
4. El quinto de los defectos, el contenido de otro documento que pudiera desvirtuar la veracidad del calificado y presentado con posterioridad a éste, obliga a profundizar sobre el ámbito material de la calificación registral.
La Resolución de este Centro de 5 de abril de 1999 advertía que a la vista de los artículos 18.2 del Código de comercio y 6 y 10 del Reglamento del Registro Mercantil hay que entender que a la hora de calificar un documento el juego de la prioridad registral excluye que se tome en consideración el de otro presentado con posterioridad, lo que no obsta a que, excepcionalmente, la doctrina de la misma fuente (Resoluciones de 25 de junio de 1990, 2 de enero de 1992 y 6 de junio de 1994) haya admitido la posibilidad de que los registradores mercantiles puedan y deban tomar en consideración algún documento referente al mismo sujeto inscrito o inscribible que, aun presentado después del que se califica, resulten incompatibles u opuestos a aquél, con objeto tanto de lograr un mayor acierto en la calificación como de evitar inscripciones inútiles e ineficaces. Pero, como entonces se advertía, esa posibilidad no puede generalizarse fuera de casos excepcionales como son aquellos en que se ha admitido, cuando existe incompatibilidad total entre los que se presentan como acuerdos adoptados por un mismo órgano social en la misma reunión y documentados por separado. Por tanto, la regla general, como ya había puntualizado la Resolución de 23 de octubre de 1998, es que en su función calificadora los registradores mercantiles han de tener en cuenta el juego del principio de prioridad, lo que les obliga a tomar en consideración junto con el título que es objeto de la misma los asientos del Registro existentes al tiempo de su presentación, y en consecuencia, en cuando tengan asiento de presentación vigente en tal momento, los documentos presentados con anterioridad, no los que accedan al Registro después.
A lo anterior ha de añadirse que en este caso el documento posteriormente presentado, y en que el Registrador funda su negativa a la inscripción pretendida, es una acta de manifestaciones hecha por un tercero sobre el uso que de un concreto despacho se hiciera para la celebración de la junta general cuyos acuerdos se pretenden inscribir, sin que por tanto dicho documento contenga acto alguno susceptible de inscripción, circunstancia que por si sola lo excluye de presentación en el Libro Diario (cfr. artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil), documento que como todos aquellos que pueda recibir un registrador y a través de los que, sea como advertencia, ilustración o incluso amenaza, se pretende facilitar cuando no condicionar su calificación, no pueden interferir en ésta, siendo la vía judicial de impugnación del acto o acuerdo en cuestión la que tiene abierta su autor, con la posibilidad, de temer los efectos que pudieran derivarse de la publicidad registral del mismo, de solicitar la anotación preventiva de la demanda e, incluso, obtener un cierre registral a través de la anotación de la resolución judicial por la que, a su solicitud, se acuerde dejar en suspenso su ejecución.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la decisión apelada.
Madrid, 13 de noviembre de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid, XV.
