RESOLUCIÓN de 1 de diciembre de 2000, de da Dirección, General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Abogado don Juan Puig Fontanals, en representación, de doña María Victoria. Aguilera García, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 21 de Barcelona, don, José María Alfin Massot, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Abogado don Juan Puig Fontanals, en representación de doña María Victoria Aguilera García, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 21 de Barcelona, don José María Alfin Massot, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en virtud de apelación del recurrente.
I
Por escritura que autorizó el Notario de Barcelona, don Gabriel Suau Rosselló el 13 de marzo de 1997, doña María Victoria Aguilera García vendió a doña Inmaculada Cuesta More y doña Luisa Fernández Rue seiscientas sesenta y seis participaciones sociales de la sociedad «Industrial Cocktelera, Sociedad Limitada» por precio de 22.779.080 pesetas. De dicho precio se entregó en el acto la suma de un millón de pesetas, quedando aplazado el resto para ser pagado en diversos plazos. En la propia escritura, la sociedad «Industrial Cocktelera, Sociedad Limitada» representada por las compradoras en su condición de administradoras mancomunadas de la misma, y previa autorización de su Junta general, constituyó sobre una finca de la que era titular hipoteca a favor de la vendedora en garantía del precio aplazado y otras responsabilidades accesorias por razón de intereses, costas y gastos.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad número 21 de Barcelona fue calificada con la siguiente nota: «Denegada la inscripción de la hipoteca constituida por la representación orgánica de la sociedad "Industrial Cocktelera, Sociedad Limitada", en garantía del precio aplazado de la compraventa de sus propias participaciones sociales por parte de sus administradoras mancomunadas doña Inmaculada Cuesta More y doña Luisa Fenández Rue, único acto de trascendencia jurídico-real inmobiliaria contenido en la escritura calificada, por oponerse frontalmente a la "prohibición de prestar garantía... para la adquisición de sus propias participaciones...", que a las sociedades de responsabilidad limitada impone el artículo 40,5 de su Ley especial de fecha 23 de mayo de 1955 -sic- El defecto se califica de insubsanable. Contra la precedente calificación podrá interponerse recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, sin perjuicio de la facultad que les asiste de acudir a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad del título (artículo 66 de la Ley Hipotecaria). Barcelona, 30 de septiembre de 1997. El Registrador. Sigue la firma.»
Por el Letrado don Juan Puig Fontanals, en nombre y representación de doña María Victoria Aguilera García, se interpuso recurso gubernativo frente a la calificación registral, con base en los siguientes argumentos: Que la calificación se queda a medio camino, pues si bien señala la existencia de una prohibición legal no concreta las consecuencias de su infracción; que hay que intuir que la supuesta invalidez del negocio derivaría de la sanción prevista en el artículo 6.3.° del Código Civil, pero ha de tenerse en cuenta que en esta norma se excepciona de la nulidad de los actos contrarios a normas prohibitivas el supuesto de que éstas establezcan otra sanción para el caso de infringirse y es lo que acontece en este supuesto en que el artículo 42 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece un régimen sancionador específico, invocando como doctrina jurisprudencial al respecto la STS de 30 de enero de 1995; que en una interpretación sistemática de la misma Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. nos encontramos con que de la vulneración de la lista de prohibiciones comprendidas en su sección 4.ª no siempre va acompañada de la sanción de nulidad, y así la prohibición de asunción de participaciones propias del artículo 39 tiene como sanción la obligación de los fundadores o administradores de desembolsar su importe, lo que implica que la adquisición, pese a estar prohibida, es válida; e igualmente, en el caso de adquisición derivativa la conclusión ha de ser la misma pues su infracción no implica la nulidad de la adquisición sino la obligación de amortizar las participaciones adquiridas; que cuando el legislador pretende sancionar en esta materia con nulidad absoluta lo hace de forma expresa como ocurre con el supuesto previsto en el artículo 75.4.° de la Ley de Sociedades Anónimas, por lo que ha de concluirse en lo erróneo de la calificación.
El Registrador emitió su informe reglamentario en el siguiente sentido: Partiendo de la base de que las garantías prestadas por una sociedad de responsabilidad limitada para la adquisición por un tercero de sus propias participaciones es uno de los supuestos claramente tipificados por el artículo 40.5 de su Ley reguladora dentro de la prohibición de prestar asistencia financiera con tal fin y que en este caso existe una evidente relación entre la garantía prestada y el negocio de adquisición que se garantiza, lo que ha de plantearse son los efectos de la inobservancia de tal prohibición y en este punto toda la doctrina es coincidente en su nulidad de pleno derecho como consecuencia de su ilicitud por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil; que ningún precepto de nuestro ordenamiento prevé para tal caso una sanción distinta, a diferencia de lo que ocurre con otros como los que cita el recurrente de infracción del régimen de participaciones propias; que a mayor ahondamiento debe traerse a colación la distinta solución legal al caso de garantías prestadas por la sociedad a sus socios o administradores en general, en que la prohibición del artículo 10 de la Ley deja abierta la posibilidad de que tales actos sean autorizados por la Junta general, por lo que nos movemos en el terreno de las limitaciones legales a las facultades de los administradores, en tanto que el artículo 40.5 va más allá cuando tal garantía tenga por objeto un negocio de adquisición de participaciones propias en que ni tan siquiera la autorización de la Junta general salvaría el negocio de la nulidad radical que la ley le impone; y que en el caso objeto de recurso se dan todos lo presupuestos legales para aplicar tal sanción: el subjetivo, pues estamos en presencia de una sociedad de responsabilidad limitada que presta la garantía y un tercero adquirente de participaciones de la misma que es el garantizado; y el objetivo ya que nos encontramos con un negocio de asistencia financiera como es la prestación de garantía, otro negocio de adquisición de participaciones de la sociedad garante y el teleológico de la finalidad de aquella garantía, que no es otro que ofrecer al vendedor la del cobro del precio de las participaciones sociales que vende.
Solicitado informe al Notario autorizante de la escritura lo emitió en el siguiente sentido: Que la interpretación del artículo 40.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ha de hacerse en el contexto global de las prohibiciones impuestas por dicha norma, cuyo apartado 5.° ha de entenderse complementario del 1.°, por lo que su interpretación no puede suponer ni una ampliación de los límites de este último ni hacerse con exclusión de las excepciones en él previstas; que la prohibición de asistencia financiera tiene dos objetivos: Por un lado, asegurar que el capital social se financie con aportaciones externas y no con el propio patrimonio social, y por otro, eliminar la posibilidad de que los administradores utilicen los recursos de la compañía para financiar a socios o terceros determinados con objeto de ganarse su favor; que en consecuencia ha de afirmarse que no cabe admitir la asistencia financiera cuando su objeto responda a la finalidad dicha de que los administradores traten de beneficiar a algún socio o tercero, pero la duda es si con aprobación de la Junta no puede disponerse de los recursos sociales libres para la asistencia financiera cuando concurran las mismas circunstancias que excepcionalmente permiten la adquisición de participaciones propias y entre estos casos es singularmente destacable el previsto en el artículo 40.1.c) de la Ley cuyo objeto es evitar la entrada de extraños en la sociedad dado su carácter cerrado, supuesto en el que debe entenderse admisible la actividad complementaria de prestación de asistencia financiera y ello por las siguientes razones: La coherencia legislativa pues la excepción del artículo 40.1.c) subyace implícita en el apartado 5.° de la norma; la interpretación positiva del Derecho Privado que debe permitir todo aquello que no sea imprescindible prohibir; el interés de la propia sociedad y de la economía, pues frente a la amortización forzosa impuesta por el citado artículo 40.1.c) es preferible la constitución de una garantía que si no llega a ejecutarse evitará los costes de una reducción y, en su caso, aumento de capital; en conclusión, que si la prohibición de prestar garantías para la adquisición de las propias acciones o participaciones sociales tiene excepciones ha de admitirse en un caso como el presente en cuanto supone un acto accesorio de la actividad principal, no impide una efectiva disposición de recursos, sino una sujeción de los mismos a las consecuencias potenciales de su ejecución, que esa posibilidad permite la aplicación del artículo 10 de la misma Ley cual en este caso ha ocurrido.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña resolvió desestimar el recurso, confirmando en consecuencia la nota recurrida, con base en los siguientes fundamentos: Que la sanción prevista en el artículo 42 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no elimina la compatibilidad entre la sanción civil y la administrativa; que el argumento de tipo sistemático a que acude el Notario desconoce la distinta finalidad que persiguen los preceptos que trata de identificar en su intención; en cuanto al finalista olvida los propios del precepto vulnerado que según la doctrina es evitar que la sociedad se valga de terceros para adquirir indirectamente acciones o participaciones propias o de una sociedad del grupo; y en cuanto a la existencia de autorización de la Junta General, peca de artificiosidad al encuadrar los actos en los extra-objeto, con todos los riesgos que ello comporta.
El recurrente apeló el auto desestimatorio de su recurso reiterando en esencia sus argumentos iniciales.
Vistos los artículos 39.2, 40.1 c), 2 y 5, 41 y 42 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 76.2 y 89 de la Ley de Sociedades Anónimas y 6.3 del Código Civil.
1. Constituida por una sociedad de responsabilidad limitada hipoteca en garantía del precio aplazado de la compraventa de participaciones de su propio capital realizada entre socios, deniega el Registrador su inscripción al considerar que contraviene la prohibición contenida en el artículo 40.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada cuando dispone que dichas sociedades no podrán inticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que la sociedad pertenezcan. Ninguna duda suscita en este caso la existencia, tan difícil de apreciar en otras ocasiones, de la relación entre el negocio de constitución de la garantía y el de adquisición, desde el momento en que es el precio aplazado de la compraventa de las participaciones de su propio capital lo que la sociedad garantiza con la hipoteca.
2. Entiende el Registrador, y así ha de confirmase, que tal negocio de garantía es nulo por cuanto al contravenir una prohibición legal queda incurso en la sanción prevista para tales supuestos por el artículo 6.3 del Código Civil, la nulidad absoluta. Frente a tal conclusión no cabe aceptar el argumento del recurrente en el sentido de que tan radical sanción tiene una excepción en el mismo precepto para el caso de que la norma prohibitiva infringida haya establecido un efecto distinto, que en este caso sería la sanción pecuniaria prevista en el artículo 42 de la misma Ley reguladora del tipo social. Esta sanción, establecida en términos generales para toda infracción de las prohibiciones contenidas en la misma sección de la Ley relativa a la adquisición de las propias participaciones, es de carácter jurídico-administrativo y ha de entenderse complementaria, independiente y compatible por tanto con las restantes sanciones de carácter jurídico privado que la propia Ley establece. Lo contraría sería tanto como entender que la responsabilidad prevista por la propia Ley en su artículo 39.2 para el caso de infringir la prohibición de adquisición originaria de participaciones, o la obligación de amortizar las adquiridas derivativamente en los casos que la impone el artículo 40.2 o la de enajenar las participaciones o acciones de la sociedad dominante previstas en el artículo 40.3, al igual que la de reducir el porcentaje de participaciones recíprocas que fuera obligatoria por la remisión del artículo 41 al 82 de la Ley de Sociedades Anónimas, quedarían sin efecto a la vista de ese especial régimen sancionador que establece el citado artículo 42. Incluso en el supuesto en que el legislador ha previsto la nulidad radical del negocio de adquisición a que alude el recurrente, el del artículo 76.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, no cabe entender que esa ineficacia absoluta excluya las sanciones, también de tipo administrativo, que con el mismo carácter general establece el artículo 89 de dicha Ley.
3. Tampoco los argumentos de tipo sistemático y finalistas a que acude el Notario en su informe desvirtuan la anterior conclusión. La pretendida conexión entre el régimen prohibitivo de la asistencia financiera para adquirir participaciones propias y el general sobre la adquisición directa de las mismas que exonerase aquella en los supuestos en que tal adquisición es posible, tendría mayores posibilidades de defensa en sede de sociedades anónimas donde el régimen prohibitivo de la adquisición derivativa de acciones propias se ve mitigado por el limitado margen con que las permite el artículo 75 de su Ley particular, pero no así respecto de las sociedades de responsabilidad limitada en que aquella posibilidad no existe; los argumentos de tipo teleológico sobre la finalidad de tal prohibición más parecen discurrir por la vía de «lege ferenda», con evidentes influencias del sistema anglosajón proclive a admitir la asistencia financiera siempre que se haga con cargo a recursos libre y se adopten las necesarias garantías para los acreedores sociales; y por último, la conexión que pretende establecer entre la posible exclusión de la prohibición contenida en el citado artículo 40.5 para el singular supuesto de adquisición de participaciones propias que admite la regla 1.c) del mismo artículo, sin necesidad de analizar ahora la posibilidad o conveniencia de admitir tal exclusión, lo cierto es que plantea un supuesto totalmente ajeno al que ahora se examina que es la garantía del precio en una compraventa voluntaria de participaciones sociales, totalmente ajeno al de venta forzosa previo embargo en procedimiento de ejecución, en que la adquisición por la sociedad de las participaciones con la consiguiente obligación de amortizarlas no sólo es subsidiaria respecto de los socios, sino que requiere previsión estatutaria que la admita y así todo siempre sería facultativa.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando el auto apelado.
Madrid, 1 de diciembre de 2000.-La Directora general, Ana López Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
