Propuesta de resolución en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Alcalá de Guadaira, don Rafael Morales Lozano, contra la negativa del Registradora de la Propiedad accidental de Conil de la Frontera, D.ª M.ª Jesús Vozmediano Torres, a inscribir una escritura de segregación, cesión unilateral, división en propiedad horizontal tumbada y extinción de condominio.
Hechos
I
El 29 de Junio de2004, ante el Notario de Alcalá de Guadaira, fue otorgada escritura en la que los propietarios de la finca registral n.º 14.338 del Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera, segregan para su inscripción como finca nueva e independiente la franja de terreno al sitio llamado «Torreblanca y Fontanilla, quedando después de la segregación como resto de la finca matriz parcela de tierra calma al sitio antes mencionado; ceden unilateralmente al Ayuntamiento de Conil de la Frontera la parcela segregada antes descrita; al ser la finca de resto susceptible de división horizontal, la dividen en propiedad horizontal tumbada en ocho parcelas.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera fue calificado con la siguiente nota: «Antecedentes de hecho: El Registrador de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento presentado por Don/Doña R. C., Florencio, el día 30/07/2004, bajo el asiento número 111, del tomo 8 del Libro Diario y número de entrada 2410, que corresponde al documento otorgado por el notario de Alcalá de Guadaira, D. Rafael Morales Lozano, con el número 1452/04 de su protocolo, de fecha 29/06/2004, ha resuelto no practicar los asientos solicitados en base a los siguientes: Fundamentos de Derecho Jurídicos: Primero: Con arreglo al párrafo primero del artículo 18 de la L.H. los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Segundo: En el presente caso, no se acredita la obtención de licencia de parcelación o certificado de innecesariedad (conforme al art. 66-3° de la L.O.U.A., Ley 7/2002), ya que la operación efectuada implica una parcelación del terreno en distintas fincas, sin que sea suficiente el certificado del Ayuntamiento del que resultan los metros de parcela mínima en la zona en la que se enclava la parcela dividida. Igualmente no se practica la segregación y cesión en favor del Ayuntamiento, por no resultar acreditada la licencia o certificado de innecesariedad para llevar a cabo la primera; y por no constar la aceptación de dicho Ayuntamiento. Tercero: La calificación de los documentos presentados en el Registro se ha de entender a los efectos de practicar, suspender o denegar la inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impedir el procedimiento que pueda seguirse ante los Tribunales para que los interesados contiendan entre sí sobre la validez o nulidad del título, ni prejuzgar los resultados del mismo procedimiento, de conformidad con los artículos 66 y 328 de la L.H. Parte dispositiva: Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación: Doña. M.ª Jesús Vozmediano Torres, Registrador Accidental del Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera, Acuerda: 1.º Calificar el documento presentado en los términos que resultan de los Fundamentos Jurídicos antes citados. 2.° Suspender el despacho del título hasta la subsanación, en su caso, de los defectos observados, desestimando entre tanto la solicitud de la práctica de las asientos registrales. 3.° Notificar esta calificación en el plazo diez días hábiles desde su fecha al presentante del documento, y, al Notario o autoridad judicial o administrativa que lo ha expedido, de conformidad con lo previsto en los artículos 322 de la L.H. y 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esta nota de calificación negativa, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, lleva consigo la prórroga automática del asiento de presentación por un plazo de 60 días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere el párrafo precedente. Contra esta calificación podrá interponerse recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde su notificación, en la forma y por los trámites previstos en los artículos 322 y siguientes de la L.H. Asimismo podrá solicitarse procedimiento para la intervención de Registrador Sustituto a efectos de una nueva calificación, conforme a las Reglas contenidas en el Real Decreto 1039/2003 de 1 de Agosto. El Registrador. Fdo. M.ª Jesús Vozmediano Torres.»
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la citada calificación y alegó: Que la Registradora de la Propiedad califica la operación efectuada como «parcelación del terreno en distintas fincas» y exige para ello la previa existencia de una licencia de parcelación o certificado de in necesariedad, conforme al artículo 66-3.º de la Ley 7/2002. Que el Tribunal Supremo dice que para que exista una «parcelación urbanística» y esta no se produce con la simple división física del terreno, sino que se completa con la división jurídica del derecho de propiedad sobre el suelo para que estas pasen a ser jurídica y materialmente fincas independientes.(Sentencias de 13 de Marzo y 24 de diciembre de 1990). Que según el artículo 66 antes citado, a tenor literal y en principio, una división horizontal solo prejuzga o es acto revelador de una parcelación urbanística, si se utiliza en suelo no urbanizable. Que una división horizontal tumbada, como en el presente caso, no implica por si sola una parcelación urbanística cuando se realiza en suelo urbano y urbanizable lo que tiene como base la inexistencia de precepto legal alguno que de modo expreso, (a diferencia del suelo no urbanizable, que si lo tiene) la prevea como tal o que exija la licencia. Que hay que aclarar que se habla de «propiedad horizontal tumbada», cuando se utiliza el régimen de propiedad horizontal, combinando un estatuto jurídico unitario con la técnica registral que consiste en un folio registral para la finca matriz y subfolios independientes para cada una de las entidades privativas. (Resolución de 21 de Noviembre de 2002). En la situación contemplada en la escritura calificada no existen aún construcciones, con lo cual tampoco se puede decir en la misma que existan licencias de obras. Por todo lo anterior, se mantiene que en el caso que se estudia no existe una propia parcelación, ya que la misma existirá cuando se pretenda ejercitar lo que se ha llamado «derecho a edificar», pero no antes, que implicaría a posteriori un «derecho a parcelación»,sujetos ambos a licencia. Que lo anteriormente expuesto se contempla en la Resolución de 21 de Mayo de 2001 Que por lo que se refiere a la «segregación» efectuada en la misma escritura, indica que se ha efectuado como fórmula jurídico registral de independizar una parcela que de acuerdo con la planificación de la zona es una zona verde y de ampliación de viario, ya existente, cuya titularidad debe ser municipal, y que se efectúa exclusivamente para la cesión gratuita al Ayuntamiento que impide su acceso registral a favor del mismo hasta la aceptación.
IV
El Registrador de la Propiedad titular informó y elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado mediante escrito de 18 de octubre de 2004.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 396 del Código Civil, 5 y 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana (1/92 de 26 de junio), 66.3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/2002), así como las resoluciones de este Centro Directivo de 18 de julio de 1996, 16 de junio y 10 de noviembre de 1999, 16 de enero de 2002 y 10 de diciembre de 2003.
1. Se presente en el Registro escritura por la que los dueños pro indiviso de una finca clasificada como suelo urbano, segregan una porción de la misma para su cesión al Ayuntamiento, la cual se realiza unilateralmente, y el resto lo dividen en «propiedad horizontal tumbada» en ocho parcelas, adjudicándolas a los distintos condueños. Es de hacer notar que la división agota toda la superficie de la finca matriz y que el suelo no se configura como elemento común.
La Registradora suspende la inscripción de la segregación y cesión a favor del Ayuntamiento, aparte de por otro defecto no recurrido, por no acreditarse la licencia urbanística o certificación de su innecesariedad, y la constitución del régimen de «propiedad horizontal tumbada» por carecer también de dicha licencia o certificación.
El Notario recurre.
2. El Notario recurrente señala, respecto de la segregación, que no es necesaria tal licencia pues dicha operación tiene por objeto independizar una finca que, de acuerdo con la planificación de la zona, está dedicada a zona verde, pero tiene razón la Registradora al afirmar que la licencia administrativa supone el mecanismo de control por los poderes públicos competentes de la legalidad de determinados actos de los administrados; es la Administración llamada a ejercer ese control la que debe dar un pronunciamiento expreso.
3. En cuanto a la necesariedad de la licencia respecto a la «propiedad horizontal tumbada» que se constituye, partiendo de que la diferencia entre propiedad horizontal -que no la exige- y conjunto urbanístico -que la exige-, esta Dirección general ha declarado (vid. Resoluciones citadas en el «vistos» y, en especial la de 10 de diciembre de 2003) que, para mantenerse en los límites de una comunidad -y, por tanto, para que exista propiedad horizontal- es preciso que las porciones atribuidas carezcan de autonomía que les permita ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí, dado que, si tienen tal autonomía, como ocurre en el presente caso, nos hallamos ante una verdadera división de terrenos, cualquiera que sea la denominación elegida por las partes o el mecanismo jurídico bajo el que se pretenda encubrir.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando la calificación de la Registradora.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 16 de julio de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad de Conil de la Frontera.
