En el recurso gubernativo interpuesto por don Roberto Ayuso Corrales, en nombre y representación como Presidente del Consejo de Administración de «Habituar Norte, S.A.», contra la negativa del Registrador Mercantil de Asturias, don Eduardo López Ángel, al levantamiento del cierre de la hoja registral de dicha sociedad.
Hechos
I
Con fecha de 17 de mayo de 2004 se presentó en el Registro Mercantil de Asturias una certificación del Secretario del Consejo de Administración de «Habituar Norte, S.A.», con el visto bueno de su Presidente, cuya firma consta legitimada notarialmente (no así la del Secretario, según consta en la calificación registral), en la que se expresa que dicho órgano social en su reunión de 19 de junio de 2001 acordó «aprobar la no formulación de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes a los ejercicios 1999 y 2000» y en otra reunión celebrada el mismo día de expedición de dicha certificación (que no se expresa) se acordó «aprobar la no formulación de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes a los ejercicios 2001, 2002 y 2003». A la certificación se acompaña instancia por la que, con referencia a dicho acuerdo y a la Resolución de esta Dirección General de 18 de septiembre de 2001, se solicita la apertura de la hoja registral de la citada sociedad.
II
Los documentos presentados fueron objeto de calificación que, respecto de la cuestión objeto de este recurso, expresa lo siguiente:
«Eduardo López Ángel, Registrador Mercantil de Asturias, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del registro Mercantil ha resuelto denegar su inscripción por advertirse los defectos que a continuación se indican:
... 3.º No consta la fecha de expedición de la certificación (art. 112.4 RRM) (Subsanable).
4.º No consta la legitimación de la firma del Secretario del Consejo de Administración que expide la certificación (art.378.5 RRM) (Subsanable).
5.º Los acuerdos adoptados respecto de las cuentas correspondientes a los ejercicios 1999 y 2000 son contradictorios con los adoptados en Junta de 17-VII-01, pues según certificación presentada en este Registro bajo el número de entrada 1/2001/8467, de fecha 24-09-2001, cuya calificación se encuentra pendiente de recurso gubernativo, en aquella se adoptó el acuerdo de no aprobar las cuentas de dichos ejercicios, lo que presupone la formulación de las mismas y tal circunstancia aconseja la suspensión de la operación registral pretendida (RDGR 25-VI-90).
6.º La certificación dirigida a impedir el cierre registral por falta de depósito de cuentas debe ajustarse a las formalidades establecidas en el art. 378.5 RRM y entre ellas la de presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo previsto en el apartado 1 de dicho artículo, lo que no se cumple respecto de las cuentas correspondientes a los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002 (Insubsanable).
Además, debe tenerse en cuenta que respecto de los ejercicios 2000, 2001 y 2003 se ha solicitado el nombramiento de auditor por la minoría al amparo de lo dispuesto en los arts. 205.2 LSA y 359 RRM.
La correcta interpretación del art. 378 RRM se encuentra pendiente de resolución por la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otros, en cuatro recursos planteados ante quien suscribe por las entidades "Ferace, S.L.", "G 7 Asturias, S.L.", "Invacefer, S.A." y "Habituar Norte, S.A." remitidos al Centro Directivo el 5-XI-01 los dos primeros y el 15-XI-01 los dos últimos.
El defecto que se discute, según se manifestó con ocasión de aquellos recursos, plantea la cuestión de si una sociedad que ha incurrido en cierre registral por falta de depósito de cuentas puede levantar dicho cierre a su arbitrio presentando una certificación acreditativa de la no aprobación de las cuentas no depositadas, después de haber transcurrido el plazo previsto en el art. 378.1 RRM, en base a la expresión "en cualquier momento" que utiliza el art.378.1 RRM.
Tal interpretación no puede admitirse pues, además de contradecir lo dispuesto en el art.378.5 RRM, con arreglo a ella carecería de sentido la exigencia de justificar la permanencia en aquella situación cada seis meses, mediante la presentación del documento que reitere la subsistencia de tal falta de aprobación. En efecto, la sociedad incumplidora de la obligación de depositar sus cuentas, no sólo podría levantar dicha sanción después de transcurrido un año desde el cierre del ejercicio correspondiente presentando certificación acreditativa de la no aprobación de aquellas cuentas, sino, incluso, hacerlo después de incumplir la obligación de justificar la permanencia en aquella situación presentando una nueva certificación.
A tal conclusión conduce la afirmación de que el n.º 7 del art. 378 RRM abre un nuevo plazo además del establecido en el n.º 5 de dicho precepto reglamentario.
Si una sociedad "en cualquier momento" puede levantar el cierre registral que nos ocupa, una vez producido, por la misma razón también podrá hacerlo cuando dicho cierre sea debido al incumplimiento de la obligación de presentar cada seis meses los documentos acreditativos de la subsistencia de la falta de aprobación de las cuentas.
Y siguiendo esta línea argumental, el cierre registral y su levantamiento a iniciativa de la sociedad podían reproducirse varias veces a lo largo del tiempo.
Es evidente que tal no pudo ser el propósito del legislador.
La sociedad debe ser conocedora de su obligación de depositar las cuentas dentro del mes siguiente a su aprobación (art. 365 RRM) y si no puede cumplir tal exigencia por falta de aprobación de las mismas, dispone de un plazo que alcanza desde la no aprobación de las cuentas hasta la fecha en que se cumpla un año desde el cierre del ejercicio correspondiente, para evitar la sanción del cierre registral presentando en el Registro "en cualquier momento" pero dentro de dicho plazo el documento que conforme al art. 378 RRM permite evitar la sanción legal y reglamentariamente establecida, la cual no le será aplicable siempre que reitere cada seis meses el mantenimiento de dicha situación.
Tal interpretación es la que parece deducirse de la RDGR 16-X-00 en su fundamento 5, último inciso.
En el caso que nos ocupa la sociedad pretende, no sólo conseguir el levantamiento del cierre registral sino, además, conseguir ese resultado sin necesidad de depositar las cuentas correspondientes en el Registro Mercantil, pues para ello debe acompañar respecto de los ejercicios 2000, 2001 y 2003 el informe de auditoría pertinente elaborado por el auditor designado registralmente, por aplicación de los arts. 84 LSRL, 205.2 LSA y 359 RRM, a solicitud de la minoría según doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Esta circunstancia nos proporciona un argumento más en apoyo de la interpretación expuesta. En efecto, tratándose de una sociedad no obligada a auditar sus cuentas anuales, como es el caso, si el socio minoritario al amparo de los arts. 205.2 LSA y 259 RRM ha solicitado el nombramiento registral de auditor respecto de un determinado ejercicio como en este supuesto ha sucedido, el depósito de las cuentas correspondientes al mismo no podrá practicarse si no se acompaña el informe de auditoría elaborado bien por el auditor que voluntariamente hubiera designado la sociedad en términos tales que justifiquen la denegación de aquella solicitud del socio minoritario, bien por el auditor designado registralmente accediendo a dicha petición.
Si el cierre registral producido por el incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, y preceptuado en los arts. 221 LSA y 378 RRM pudiera evitarse presentando "en cualquier momento" sin más la certificación expresiva de la no aprobación de las cuentas, no sólo se burlaría el propósito del legislador sino que además resultaría ilusorio el derecho que al socio minoritario reconocen los preceptos citados, pues quedaría prácticamente al arbitrio de la sociedad.
7.º En cuanto a la RDGR 18-IX-01 que se cita en el escrito que acompaña a la certificación calificada, al igual que la de 1-IX-01, abordan la cuestión de si es admisible a efectos del art. 378.5 RRM la expresión en la certificación del órgano de administración como causa de no aprobación de las cuentas la falta de formulación de las mismas por los administradores, para concluir que la apreciación de tal alegación excede del ámbito de la calificación del Registrador, lo que en el presente caso no se plantea, ni por supuesto se discute.
Contra la calificación que antecede cabe recurso ante este Registro para la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes desde la fecha de su notificación, de conformidad con los arts. 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, redactados por las Ley 24/2001. También puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los arts.19 bis y 275 bis de la citada Ley y al Real decreto 1039/2003, en el plazo de quince días a contar desde dicha notificación, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente. Oviedo, 25 de mayo de 2004.-El Registrador, Eduardo López Ángel.»
III
Mediante escrito presentado el 14 de junio de 2004 en el Registro de la Propiedad de Avilés número 2 se solicitó la calificación sustitutoria respecto de los defectos 5, 6 y 7 (no del resto, por ser subsanables), con en base en los siguientes argumentos: 1. No se admite que pueda hablarse de contradicción entre los acuerdos del Consejo adjuntos a la escritura calificada y los acuerdos de la Junta de Socios de julio de 2001, por cuanto son temas independientes y el Registrador Mercantil no tiene base documental alguna para su afirmación, en la que parte de una suposición sin fundamento alguno, presuponiendo una formulación de cuentas que jamás ha tenido lugar en los ejercicios 1999 y 2000. 2. Por otra parte se observa un empeño del Registrador Mercantil en llevar a cabo una interpretación rigurosa y formalista del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, que no se comparte en modo alguno, pues supone un corsé para las sociedades carente de sentido alguno, ya que si la no formulación de cuentas no es causa automática e ineludible de cierre registral no parece lógico exigir un plazo inexorable para justificar la no formulación de las mismas. 3. Y a todo ello se añade que tal ha sido la posición mantenida por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones como la de 18 de septiembre de 2001, que va en la línea contraria a la seguida por el Registrador, y cuya doctrina no puede desconocerse y debe aplicarse al caso concreto que nos ocupa.
IV
El Registrador de la Propiedad de Avilés n.º 2, don Francisco Javier Vallejo Amo, en su calificación sustitutoria de 23 de junio de 2004 confirmó la anterior calificación negativa y denegó la inscripción «por los mismos defectos señalados por el Registrador Mercantil de Asturias en los apartados 5, 6 y 7 de su nota».
V
Mediante escrito de 20 de julio de 2004, don Roberto Ayuso Corrales, en nombre y representación como Presidente del Consejo de Administración de «Habituar Norte, S.A.», interpuso recurso gubernativo dirigido literalmente contra la calificación sustitutoria negativa, aunque del contenido de dicho escrito resulta que se interpone fundamentalmente contra la calificación del Registrador Mercantil de Asturias con base en los argumentos alegados por el recurrente en su escrito de solicitud de calificación sustitutoria, que ahora ratifica porque entiende que se ha interpretado de forma excesivamente rígida y formalista el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, con una interpretación que no es acorde con la letra ni con el espíritu de la norma, ni con la doctrina que sobre la interpretación que debe darse a dicho precepto ha dictado esta Dirección General en Resolución de 18 de septiembre de 2001 entre otras.
VI
El Registrador Mercantil de Asturias, don Eduardo López Ángel, elevó a esta Dirección General (con entrada en este Centro el 2 de agosto de 2004) el recurso gubernativo interpuesto frente a su calificación ante el Registro de la Propiedad número 5 de Gijón, por el que se envió al Registro número 2 de Avilés, que a su vez lo envió al Registro Mercantil de Asturias.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda -apartado 20- y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada); los artículos 6, 45.1, 67 y 378 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de 31 de enero de 1996, 24 de junio de 1997, 19 de octubre de 1998, 22 de julio y 28 de octubre de 1999, 16 de octubre de 2000, 13 de julio, 3 y 18 de septiembre de 2001 y 2 de julio de 2005.
1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de que, cerrada la hoja de la sociedad, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales, aquélla sea abierta, conforme al apartado 7 de dicho precepto, mediante la presentación por el órgano de administración de la sociedad de una certificación en la que se expresa que dichas cuentas no han sido aprobadas por no haber sido formuladas por el órgano de administración.
En esencia, el Registrador Mercantil se opone al levantamiento del cierre registral porque, a su juicio, el documento calificado no se ajusta a las formalidades establecidas en el mencionado dicho precepto reglamentario, y «entre ellas, la de presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo previsto en el apartado 1 de dicho artículo, lo que no se cumple respecto de las cuentas correspondientes a los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002».
2. Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 13 de julio, 3 y 18 de septiembre de 2001 y 2 de julio de 2005) el criterio del Registrador no puede ser confirmado si se tiene en cuenta: a) Que el mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda, apartado 20, y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: el cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado; b) Que, dichas normas, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta, y atendiendo además a los principios de legalidad y tipicidad a que están sujetas las infracciones administrativas y su régimen sancionador, con base en la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos penales y administrativos (cfr. artículo 25 de la Constitución y Resoluciones de 24 de junio de 1997, 19 de octubre de 1998 y 22 de julio y 28 de octubre de 1999); y c) Que, por ello, al condicionarse el levantamiento del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa, excedería del ámbito de la calificación del Registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos; y d) Que, por cuanto antecede, la norma del mencionado artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, al permitir el levantamiento del cierre registral cuando «en cualquier momento» se acredite la falta de aprobación de las cuentas «en la forma prevista en el apartado 5» del mismo artículo no puede ser interpretada, como pretende el Registrador, exigiendo que esa justificación documental se presente en el Registro dentro del plazo de un año, toda vez que dicha norma presupone que el cierre registral se ha producido, precisamente, por el transcurso de dicho plazo (cfr. artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil).
Por lo demás, el defecto expresado bajo número 5.º de la calificación tampoco puede ser confirmado si se tiene en cuenta que de los documentos calificados resulta claramente que el acuerdo de no aprobar las cuentas tiene como antecedente el acuerdo del órgano de administración aprobatorio de la no formulación de las mismas.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 20 de julio de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador Mercantil de Oviedo.
