En el recurso gubernativo interpuesto por don Prudencio Álvarez Morán en nombre y representación de la compañía mercantil «Álvarez, González y Compañía, Sociedad Regular Colectiva», frente a la negativa del Registrador Mercantil de Asturias, don Eduardo López Ángel, a inscribir su transformación en sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
Por escritura que autorizó el Notario de Oviedo don Luis Alfonso Tejuca Pendás el 13 de febrero de 2002, don Juan José Ramón Álvarez Solar y doña María Luisa González Arias, como Administradores de «Álvarez, González y Compañía, Sociedad Regular Colectiva», elevaron a públicos los acuerdos de la Junta general extraordinaria celebrada el 16 de junio de 2001 sobre transformación en sociedad de responsabilidad limitada.
II
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Asturias fue calificada con la siguiente nota: «Eduardo López Ángel, Registrador Mercantil de Asturias, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, he resuelto: Denegar su inscripción por mantenerse en su integridad los defectos consignados en la nota de calificación precedente. Contra calificación que antecede cabe recurso ante este Registro para la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes desde la fecha de su notificación, de conformidad con los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria. También puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los artículos 19 bis y 275 bis de la citada Ley, en el plazo de quince días a contar desde dicha notificación, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente. Oviedo, a 12 de noviembre de 2002. El Registrador. Fdo. Eduardo López Ángel».
En la nota a que la anterior se remitía se consignaban los siguientes defectos: «1. Los socios no son los que resultan del Registro, sin que se acrediten debidamente las transmisiones en las titularidades sociales (art. 11 RRM). (Subsanable.) 2. No se acreditan debidamente las representaciones alegadas, ni siquiera la del convocante de la Junta celebrada el 16-VI-01 (art. 6 RRM). (Subsanable.) 3. El pretendido acuerdo de transformación adoptado requiere el consentimiento de todos los socios (arts. 212 y 217 RRM). (Insubsanable.) 4. Art. 4 estatutos. El domicilio que en él se indica no es el que resulta del Registro (art. 1 RRM). (Subsanable.) 5. Art. 5 estatutos. Las cantidades deben expresarse en la unidad monetaria euro (disposición adicional 1.a.3 Real Decreto 1322/2001, de 30-XI. (Subsanable.) 6. Art. 10 párrafo 2.° de los estatutos. Se habla de Administradores mancomunados cuando la Sociedad cuenta con dos Administradores solidarios sin que se haya previsto estatutariamente otra forma de administración social (art. 57.2 LSRL). (Subsanable.) 7. Art. 10 párrafo 5.° estatutos. Debe aclararse que el Director-Gerente es un apoderado (RDGR 28-II-91). (Subsanable.) S. Art. 10 párrafo 6.° estatutos. No se pueden limitar las facultades de los administradores ni requerir la firma de ambos cuando son solidarios (art. 63 LSRL y RDGR 2-XII-92). (Subsanable.) 9. Arts. 15, 17, 18, 19 y 20 estatutos. Se habla de Consejo de administración cuando la sociedad cuenta con dos administradores solidarios sin que se haya previsto estatutariamente otra forma de administración social (art. 57.2 LSRL). (Subsanable.)»
III
Don Prudencio Álvarez Morán, en nombre y representación de Álvarez, González y Compañía, Sociedad Regular Colectiva, interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación centrándose en un único defecto de la misma, el que denegaba la inscripción por falta de consentimiento unánime de todos los socios. Que se da una infracción por interpretación errónea de los artículos 212 y 217 del Reglamento del Registro Mercantil y una infracción por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 392 y 398 del Código Civil, puesto en relación con el pacto decimotercero de la escritura fundacional de la sociedad; ello aparte de las normas que regulan la herencia. Que el Registrador, forma su convicción de la inexistencia del consentimiento de todos los socios, de dos circunstancias, de la no existencia de voto por los herederos de doña Ofelia A. M. y al no haber asistido a la Junta y de la abstención producida por don Baudilio A. F. Que la falta de votación de los herederos de doña Ofelia A. M. no representa más que un 1,78570% del total del 14,2851% por lo que habiéndose producido unanimidad del resto de los herederos representan éstos el 12,4994%, esto es la mayoría. Que lo mismo sucede en el caso de don Baudilio A. F. ya que su participación en la herencia representa tan solo un 5,71425% del total del 57,143% de representación social, habiéndose producido la votación unánime del resto de los herederos que representan, pues un 51,42875 % de representación social. Que se está ante una comunidad de bienes regulada por los artículos 392 y siguientes del Código Civil, de aplicación supletoria en el ámbito mercantil (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1973; 21 de diciembre de 1965; 17 de diciembre de 1960, y 23 de marzo de 1946). Que existiendo la figura del condominio en el caso presente al que se ha de añadir la conjunción de la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria, son de aplicación tanto el artículo 392 y demás concordantes del Código Civil, como las que regulan la sucesión hereditaria. Ello por cuanto tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 1961. Que sentado lo que antecede y dada la existencia por una parte del condominio, éste, relativo a su administración habrá de regularse necesariamente por lo dispuesto en el artículo 398 del Código Civil. Que habrá de ponerse en relación con el artículo 924 del Código de Comercio relativo al derecho de representación, puesto en contacto con el pacto decimotercero del acuerdo fundacional de la empresa en aplicación de tal artículo, de lo que resulta que en los dos supuestos, el acuerdo tomado por el resto de los herederos y condominios de su respectiva rama hereditaria, fue mayoritario, por lo que debe entenderse proclamada la unanimidad. Que, de ahí, que se consideren infringidos en cuanto inaplicados todos los artículos enumerados. Que respecto a los herederos de doña Ofelia A. M. que por ley constituyen una Comunidad Hereditaria, no se puede olvidar la esencia de la misma como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1958. Que se está en el caso de que la empresa desconoce los herederos de doña Ofelia A. M. Que en el presente caso puede hablarse de herencia pero no de herederos en cuanto a los mismos son desconocidos (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1955). Que para que un heredero pueda ser compelido al cumplimiento de las obligaciones contraidas por su causante, será preciso probar que ha aceptado la herencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000). Que la aceptación de la herencia no consta a esta representación se haya producido en cualquiera de las formas admitidas en derecho. Que resulta que con la decisión adoptada por el Registrador, entendiendo la figura de la unanimidad en el acuerdo adoptado, conllevaría a la disolución de la empresa ello por vía judicial, habida cuenta que en este sentido y en la interpretación dada a los artículos 22 y 217 del Reglamento del Registro Mercantil, el acuerdo unánime devendría imposible, lo que impide la adopción de acuerdos sociales en temas transcendentales. En este sentido se señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2000. Que hay que citar la Resolución de 17 de noviembre de 1993. Que en el presente caso se han cumplido todas las formalidades.
IV
El Registrador emitió informe en el que aparte de resaltar la claridad con que se pronuncia el artículo 212 y 217 del Reglamento del Registro Mercantil. Que el propio recurrente reconoce la ausencia en la votación de los herederos de doña Ofelia A. M. y la abstención de don Baudilio A. F. lo que evidencia el incumplimiento de aquella exigencia requerida para la practica de la inscripción pretendida.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 121, 127 y 222.1.° del Código de Comercio; 397, 398, 990, 998, 1.003, 1.007 y 1.010 del Código Civil, y 209.1.1.0, 212 y 217.1 del Reglamento del Registro Mercantil.
1. Es objeto de recurso uno tan sólo de los varios defectos que recogiera la nota de calificación del título, en concreto el tercero que denegaba la inscripción por falta de consentimiento de todos los socios para la transformación de la sociedad de colectiva a la forma de las de responsabilidad limitada, único al que se atribuyó la condición de insubsanable y cuya remoción, por tanto, sería capital en orden a poder lograr la inscripción pretendida.
2. En realidad el recurrente no cuestiona la necesidad de la voluntad unánime de los socios para lograr el efecto jurídico pretendido, tal como viene a exigir el artículo 217.1 del Reglamento del Registro Mercantil en lo que no es sino aplicación de un principio general de la contratación, la necesidad el consentimiento de las partes para modificar un contrato, sino que defiende que tal unanimidad ha existido. Acude para ello al régimen convencional a que la sociedad estaba sujeta, en concreto el contenido en el pacto decimotercero de la escritura de constitución -autorizada el 24 de agosto de 1948 por el Notario de Belmonte don Moisés Mon y Fernández- y conforme al cual: «La muerte o incapacidad de alguno de los socios no producirá la disolución de la Sociedad continuando ésta entre los demás y los herederos del fallecido que tendrán los mismos derechos y obligaciones de su causante, si bien serán representados en la compañía por una sola persona, sin embargo será potestativo en los herederos del fallecido pedir la liquidación que les corresponda al término del ejercicio en que el fallecimiento se produzca»
De esta regla viene a deducir que en realidad en la sociedad existían cinco partes o cuotas, las correspondientes a cada uno de los socios fundadores, y que cual si fueran indivisibles han ido desembocando, al fallecimiento de aquéllos, en otras tantas comunidades en el seno de cada cuota, que han de regirse por las reglas generales de la comunidad de bienes de suerte que dentro de ellas decide el voto mayoritario de sus integrantes. Es, en definitiva, la misma postura de que partió la adopción del acuerdo de transformación pues ese mismo enfoque se dio en la junta a la participación en ella de los socios, distinguiendo cuatro grupos, cada uno de los cuales representaba la parte de que inicialmente era titular un fundador, y con tal base de procedió a la votación de la propuesta de transformación resultando que si bien en una de tales partes o cuotas la decisión de votar a favor de la transformación de la sociedad no fue unánime por no haber concurrido todos los comuneros, si fue ampliamente mayoritaria y, por tanto, el voto de esa cuota o parte se tomó como favorable al igual que el de las restantes.
3. Tan original construcción no resulta fácil de admitir. Y es que el pacto social en que se basa no parece tener otro objeto que favorecer la continuidad de la empresa excepcionando el juego de la causa de disolución prevista en el artículo 222.1.° del Código de Comercio, el fallecimiento de uno de los socios colectivos, previendo ante tal evento que la sociedad continúe entre los socios supérstites en todo caso y, además, que los herederos del fallecido puedan optar entre su continuación como socios o la liquidación de lo que les corresponda.
Con tal opción se elimina uno de los problemas que plantea el pacto escueto de continuidad, el de si tiene carácter de pacto de sucesión puro de suerte que le heredero que acepte la herencia se convierte necesariamente en socio colectivo, o ha de considerarse en todo caso como facultativo, permitiendo a ese mismo heredero elegir entre aquella continuidad o la liquidación de su parte. No obstante los problemas del pacto en cuestión siguen siendo muchos pues poco añade a la escueta regulación legal que tan difícil hace el compaginar la posición del socio colectivo, y más en concreto su peculiar responsabilidad -personal, solidaria y universal- (cfr. Artículo 127 del C, de c.) con el régimen del derecho sucesorio, en especial la individualidad e indivisibilidad de la aceptación o repudiación de la herencia (cfr. artículos 988, 990 y 1.007 del C.C.), al margen ya de los que surgen caso de que se ejercite el inderogable derecho de aceptarla a beneficio de inventario, o que se dilate esa decisión con la herencia yacente. Orillando los que surgen en el caso de liquidación de la parte del fallecido, que no son pocos, interesan aquí las consecuencias de la decisión de continuar en la sociedad, en especial cuando hay pluralidad de herederos y a todos ellos, o a dos al menos, se les adjudica la parte del fallecido. Y el primero y fundamental de los problemas que en tal caso se plantean es, precisamente, el que aquí se ha suscitado: Si quien sucede o puede suceder al difunto es la comunidad creada entre los adjudicatarios de la que era su cuota o necesariamente han de pasar a ser socios los herederos individualmente considerados. La primera de las alternativas se enfrenta a un obstáculo, la falta de una subjetividad y de una organización legal que aseguren la posibilidad de una responsabilidad de la comunidad con la configuración y alcance propios de la societaria del socio colectivo (cfr. artículo 127 del C. de c.), a lo que ha de añadirse que por la vía de la comunidad no sería posible la solidaridad propia de ese tipo de responsabilidad societaria. Y si ese obstáculo es fundamental en el aspecto externo, se ha de tener en cuenta que tampoco internamente puede hablarse de una posición de socio por parte de la comunidad en cuanto carece de personalidad jurídica para ello. Es cada heredero el que deviene socio por su aceptación de la herencia que conlleva la aceptación de aquella condición con todas sus consecuencias, y esa voluntad le vincula para las obligaciones futuras de la sociedad de forma individual y no compartida, al margen de que en la esfera interna su participación en beneficios o cargas sea mayor o menor según la distribución que se haya hecho de la cuota del causante.
4. Sobre esta base no cabe atribuir al pacto contractual de continuidad el alcance que se le pretende dar, por más que dicho pacto tenga el valor que en orden a reglamentar el funcionamiento de la compañía le asigna el artículo 121 del Código de Comercio. Al margen ya de lo confuso que resulta a la hora de determinar si ese derecho a la continuidad o el de liquidación compete a cada heredero aisladamente considerado o ha de ser objeto de ejercicio conjunto por todos ellos, lo único que establece claramente es que los herederos que continúen como socios ostentarán los mismos derechos pero también las mismas obligaciones que el socio fallecido. Y ello implica, como se acaba de decir, que la posición de los obligados no puede asumirse mediatamente, como miembro de una comunidad, sino que ha de serlo a título individual. Por tanto, la previsión siguiente, la de que de ser varios los herederos habrán de actuar frente a la sociedad bajo una representación unitaria, aparte de no precisar si se está limitando al supuesto transitorio de comunidad hereditaria indivisa con toda la problemática a que da lugar a la hora de combinar las relaciones jurídico-societarias de una participación plural ante una sola cuota social, la del causante, o pretende extenderse a todo tipo de comunidad, tan solo puede admitirse con un alcance limitado a los efectos internos, y tan solo respecto de derechos que puedan considerarse divisibles como podría ser el de participación en los beneficios o ciertos derechos administrativos. Extender el ámbito de esa representación a la total posición del socio frente al contrato social y los derechos y obligaciones que del mismo derivan implicaría una mediatización incompatible con la individualidad de su condición de tal, pues ni tan siquiera en aquella situación provisional de herencia indivisa cabría la modificación del contrato social sin el consentimiento de todos los herederos que hubieran aceptado la herencia y asumido las obligaciones y responsabilidades propias de la condición de socio (cfr. arts. 1.003 del C.C. en relación con el 127 del C. de c.).
5. Además, los propios precedentes en el funcionamiento de la sociedad abonan una solución contraria a la que se pretende. Si de los cinco socios iniciales uno de ellos transmitió su parte a otros tres, deberían seguir siendo cinco las partes a considerar a la hora de configurar comunidades dentro de cada una de ellas, lo que no se hace pues de se prescinde de la transmitida y se subsume en las restantes. Del acta de la junta de socios celebrada el 11 de abril de 1964, cuyos acuerdos se elevaron a públicos en escritura autorizada por el Notario de Oviedo don Pedro Caicoya de Rato el 25 de mayo de 1964, resulta que concurrieron a ella como socios los herederos del fundador don Baudilio Álvarez Fernández, no como miembros de una comunidad y bajo una sola representación, sino a título de socios individuales todos ellos. Y en la escritura denominada de actualización de la sociedad por incorporación de nuevos socios en sustitución de los fallecidos, autorizada el 5 de mayo de 1969 por el mismo Notario don Pedro Caicoya, se procedió a actualizar la situación de la sociedad mediante la incorporación a la misma de los herederos de los socios fallecidos, figurando la relación de tales integrada por diez personas con señalamiento del porcentaje o participación que cada uno, individualmente y no como miembro de una comunidad tenía en la sociedad. Incluso entre la documentación aportada por el recurrente aparece una relación de socios suscrita por un apoderado de la sociedad con relación al 31 de diciembre de 2001, en la que figuran diecisiete socios -tres de ellos como los herederos de determinada persona-, cada uno con una participación o cuota de participación de nuevo a título individual. Y si bien es cierto que no consta que tales documentos los haya tenido el registrador a la vista a la hora de calificar, elemento necesario para tomarlos en consideración (art. 68 del Reglamento del Registro Mercantil), ha de presumirse que coinciden con el contenido del Registro al no existir obstáculo alguno en la calificación de falta de tracto sucesivo esencial en este tipo de sociedades (cfr. artículos 209.1.1.° y 212 del Reglamento del Registro Mercantil).
6. Incluso de aceptarse la tesis del recurrente, la existencia de un comunidad ordinaria en cada una de las cuotas o partes sociales iniciales, la decisión de transformar la sociedad tendría difícil encaje en el régimen de la administración de la cosa común del artículo 398 del Código Civil y más bien parece que debería encajarse en el régimen de la alteración del artículo 397, estando necesitada por tanto, aun en el caso de ser favorable, del consentimiento unánime de los comuneros.
7. Por último, las consideraciones que se basan en la imposibilidad de obtener el consentimiento individual de los socios que faltan por ignorar incluso quienes pueden tener tal condición como herederos de persona fallecida que si se identifica, no son jurídicamente relevantes. Al margen de que, ante situaciones como la planteada, el Ordenamiento jurídico no deja de brindar soluciones y así los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil arbitran mecanismos para identificar a los herederos, poner en su caso la herencia en administración e, incluso la posibilidad de que por el Administrador se adopten, previa aprobación del tribunal, decisiones convenientes para la masa hereditaria entre las que no es descartable que pudiera caber la de aceptar la transformación de una sociedad en la que tuviera parte la herencia en administración.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 10 de julio de 2003, La Directora General, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Asturias.
