En el recurso gubernativo interpuesto por D.ª Ana Rodríguez Sánchez, en representación de la entidad «Busex, S. L», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Sant Cugat del Vallès, D. José Manuel García García, a inscribir un acta de final de obra.
I
Mediante acta de final de obra autorizada por el Notario de Tarrassa, D. Fernando Pérez-Sauquillo Conde, el 25 de febrero de 2004, bajo el n.º 810 de su protocolo, la entidad «Busex, S. L» declara la terminación de una casa haciendo constar expresamente que «siendo el destino principal del inmueble el de vivienda, de uso propio y de conformidad con las disposiciones legales vigentes, no es necesario la constitución del seguro decenal exigido por la ley de edificación sin perjuicio del compromiso que adquieren en el supuesto de venta futura de la vivienda antes del transcurso de diez años, a instancia del posible comprador, de constituir el seguro decenal por el tiempo que faltara para concluir los diez años legalmente exigidos».
Presentada copia de la anterior acta en el Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallès, fue calificada negativamente con nota de fecha 19 de mayo de 2004, suspendiéndose la inscripción del mismo por el defecto subsanable de no acreditarse la constitución del seguro decenal previsto para las declaraciones de obra nueva terminadas, sin que sea aplicable la excepción relativa a una única vivienda unifamiliar para uso propio que prevé la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación; destacando los siguientes fundamentos de derecho: 1. La disposición adicional segunda de a ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, establece como regla general que «la garantía contra daños materiales a que se refiere el apartado 1.c del art.19 de esta ley es exigible, a partir de la entrada en vigor, para los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda», y sólo, como excepción, establece que «no obstante, esta garantía no es exigible en el caso de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio». En consecuencia, las excepciones han de interpretarse en los términos estrictos que resultan de la propia ley y de su finalidad. 2. La Doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de Julio de 2003 únicamente se refiere a que las sociedades pueden destinar las viviendas unifamiliares para uso propio, sin que el precepto se tenga que limitar a las personas físicas, pero no se ocupa de los requisitos y supuestos que han de darse y cumplirse para que se entienda que una sociedad es autopromotora individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio, pues el planteamiento del caso en la nota calificadora y en los fundamentos de la propia resolución no desciende a esos extremos, por lo que es adecuado plantearlos en la presente calificación, sobre todo teniendo en cuenta que la doctrina de una resolución sólo se refiere al supuesto concretamente planteado y dentro de los fundamentos alegados y resueltos. En el presente caso, hace constar el representante de la sociedad que el destino principal de la edificación declarada es el de vivienda de uso propio, pero sin expresar a qué uso propio se refiere, ni de quien es ese uso propio, ni tampoco lo acredita debidamente. 3. La sociedad que declara en este caso la obra nueva y su terminación tiene por objeto la construcción, promoción, compraventa, alquiler de solares, naves industriales y fincas urbanas y rústicas, y en general a cualquier otra actividad inmobiliaria; por lo que existe la presunción, mientras no se desvirtúe en virtud de la correspondiente acreditación de que las viviendas unifamiliares que se declaren en terrenos de la sociedad tiene el destino correspondiente a su objeto social, que no es el uso propio, sino la compra, venta, alquiler. 4. El uso propio de una sociedad en una vivienda unifamiliar ha de entenderse en principio que es el domicilio de la misma, salvo otras posibles acreditaciones de usos propios análogos de la propia sociedad por razón de su objeto, y no de otras personas aunque estuvieran vinculadas a la sociedad; y en el presente caso, el domicilio de la sociedad está radicado en otra finca, según deriva de la intervención, sin que se exprese o acredite ningún cambio de domicilio. 5. La finalidad última del seguro decenal es evitar riesgos a los futuros adquirentes de viviendas, y aunque se manifiesta el compromiso de constituir el seguro en caso de venta futura a instancia del posible comprador, ello no es suficiente dado que el potencial adquirente tendría que aceptar la venta renunciando al seguro o dejar de comprar, sin que estuviera en posición de exigir el seguro; lo que no es lógico desde la protección a los consumidores inmobiliarios, y no concuerda con la finalidad de la Ley de consumidores y usuarios, en que no caben renuncias a los derechos concedidos por dicha ley, de donde hay que interpretar que la renuncia que prevé la Ley de Ordenación de la Edificación, se refiere por regla general a autopromotores individuales, sin perjuicio de que se pueda aplicar a sociedades sólo cuando acrediten un uso propio de la vivienda unifamiliar, lo que se corresponde con su domicilio o un uso análogo. No cabe sustituir la obligación legal de constituir el seguro por un futuro compromiso a instancia de un posible comprador. 6. Conforme a la terminología legal utilizada en otros textos legislativos, el concepto de «autopromotor individual» más bien se refiere a la consideración de la persona física frente a la jurídica, así en la legislación mercantil que contrapone el empresario individual al social, y en la de viviendas de protección oficial. Si se pretende mantener el criterio de la Resolución de 9 de Julio de 2003, ha de ser partiendo de que la liberación del seguro a las sociedades mercantiles requiere que estas acrediten que realizan un uso propio de la vivienda, similar al que realizan las personas físicas, que tratándose de vivienda unifamiliar es el del domicilio, pues otros usos hacen más bien referencia a locales de negocio, que no es la condición que se expresa en este caso respecto a la obra que se declara. 7. La legislación de Cataluña confirma que la vivienda es la edificación destinada a residencia de personas físicas y no jurídicas, así el art. 2 de la Ley 24/19991, de 29 de Noviembre, que en su art. 3 distingue perfectamente, en cuanto al concepto de promotor, la posibilidad de que sean personas físicas y jurídicas, lo que demuestra que una cosa es la promoción y otra el concepto de vivienda y su residencia en ella.
D.ª Ana Rodríguez Sánchez, abogada, en representación de la entidad «Busex, S. L», mediante escrito de 25 de Junio de 2004, interpuso recurso gubernativo contra los defectos de la anterior calificación, y alegó: Primero.-El artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, modifica la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, siendo que la escritura cumple con todos los requisitos señalados en la Ley y con las Resoluciones de esta Dirección General de los Registros y del Notariado, en concreto la resolución de fecha 9 de Julio de 2003. Segundo.-Que la dicha Ley no solicita que se acredite el «uso propio» similar al que realizan las personas físicas, que tratándose de vivienda unifamiliar es el de domicilio, como se concibe por el Registrador. Entiende esta parte que el Registrador va más allá de la norma, exigiendo una acreditación que la ley no exige. A saber, para la aplicación de la excepción la Ley no requiere que se acredite que dicha vivienda es o será el domicilio, ni de persona física o jurídica. Lo único que señala la Ley es que la misma sea para uso propio, sin distinguir si será el del domicilio o no; en contraposición con el concepto de vivienda para uso ajeno, es decir, vivienda para vender, lo cual es más acorde con la finalidad de la ley, y así se señala en su exposición de motivos, es la de proteger a los posibles compradores, y si no hay compradores, ni terceros, porque la edificación se destina a uso propio, no se perjudica a nadie. La propia modificación de la Ley ya establece mecanismos para cuando la vivienda deja de ser para uso propio y pasa a la venta a un tercero, obligando a concertar el seguro por el tiempo que reste hasta los 10 años. La única intención de la modificación es la de evitar gastos extraordinarios a los autopromotores. Tercero.-En la Resolución de 9 de Julio de 2003, esta Dirección General de los Registros y del Notariado, en un supuesto idéntico al presente, en el que el autopromotor era una persona jurídica y se denegó la inscripción por faltar el seguro decenal, estimó el recurso presentado.
El Registrador de la Propiedad efectuó su informe el día 19 de Julio de 2004, elevando el expediente a esta Dirección General para su resolución. Del mismo cabe destacar dos aspectos: A. Por lo que se refiere a la nota de calificación, no se cumplen en este caso concreto los requisitos de la DA 2.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, aún existiendo la doctrina de la Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de Julio de 2003. La recurrente no desvirtúa los siete fundamentos de derecho expuestos en la nota de calificación, sino que atiende a la declaración contenida en el acta y a la ya citada resolución de 9 de julio de 2003. De ser suficiente la mera manifestación, las sociedades promotoras tendrían un camino para excluir el seguro en ningún caso de construcción de viviendas unifamiliares. Las garantías fijadas en la Ley se vendrían abajo y lo que la citada Disposición Adicional 2.ª contempla como una excepción se habría convertido en regla general indiscriminada e incontrolable. Es por ello que en la nota de calificación se requiere determinar a que uso se refiere, de quien es ese uso, y acreditar el uso propio. En caso contrario, se permitiría que toda sociedad que por su objeto social se dedique a la construcción, venta y alquiler de viviendas unifamiliares no tuviese que constituir el seguro decenal. El uso propio de una vivienda unifamiliar de una sociedad tiene que corresponder con su domicilio, en caso contrario se permitiría incluir como uso propio el ajeno a la persona jurídica. Señala la recurrente que la intención de la modificación, esto es, la Disposición Adicional 2.ª, fue la de evitar gastos extraordinarios a los autopromotores. Frente a ello, destaca la finalidad contemplada por la propia Exposición de Motivos de la Ley de evitar fraudes a los futuros adquirentes. De ahí que la citada Disposición Adicional se refiera exclusivamente a autopromotores individuales de viviendas unifamiliares para uso propio; esto es, se refiere a las relaciones entre particulares, pero no entre constructores y consumidores. B. Por lo que respecta a la Doctrina de la Dirección General en la citada resolución de 9 de julio de 2003, se precisa matizar el requisito del seguro decenal en relación con el concepto de autopromotor individual de vivienda unifamiliar para uso propio. Además el supuesto de hecho de aquella resolución no se corresponde con el presente, dado el distinto objeto social de las entidades. Sería preciso fijar en esta materia una doctrina clara: dada la necesidad de proteger a los consumidores, ya que no es lo mismo que la sociedad constituya el seguro porque la ley le obligue a ello a que sea ante la petición de un posible adquirente; dado el concepto de autopromotor individual para uso propio, que parece referirse al autopromotor persona física y no jurídica. En este sentido cabe remitirse a los fundamentos expuestos en la nota de calificación. Finalmente, por lo que respecta a la Resolución-Circular de 3 de Diciembre de 2003, que acoge el mismo criterio que la Resolución de 9 de Julio de 2003, la Dirección General permite que los Registradores califiquen en cada caso concreto conforme a sus propios criterios para irlos resolviendo en los pertinentes recursos gubernativos.
Vistos los artículos 2.3 del Código Civil, 19 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, la Disposición Adicional Segunda de aquélla, en su redacción dada por la Ley 53/2002; así como las Resoluciones de esta Dirección General de 8 de Febrero y 9 de Julio de 2003; y la Resolución-Circular de 3 de Diciembre de 2003.
I. Se presenta en el Registro un acta de final de obra de una vivienda unifamiliar, de fecha 25 de Febrero de 2004, otorgada por el administrador único de una sociedad limitada, acompañado de certificado de final de obra. El Registrador suspende la inscripción por no acreditarse la contratación del seguro a que se refiere el apartado 1.c del artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación. La sociedad debidamente representada recurre.
II. Entiende el recurrente, tal y como se señala en el propio acta, que ha de aplicarse al presente supuesto, la redacción que dio la Ley 53/2002, de medidas fiscales, administrativas y de orden social a la Ley de Ordenación de la Edificación, que exceptuó de la obligación del seguro «en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio» y que, en consecuencia, tratándose de una vivienda unifamiliar aislada y destinándose a uso propio de la sociedad declarante, no era necesaria la contratación del seguro.
III. En efecto, el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, modifica la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, señalando que: «No obstante, esta garantía no será exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo previsto en el párrafo a) del artículo 17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión «inter vivos» sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma».
IV. Esta Dirección General ya ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la modificación legal sobre la que se centra el fondo de este recurso. Así destaca la Resolución-Circular de 3 de Diciembre de 2003 y, en concreto la Resolución de 9 de Julio de 2003. Conforme a aquélla, la exoneración del seguro decenal, en este caso, exige un doble requisito, subjetivo y objetivo, pues ha de tratarse de un «autopromotor individual» y además, de una «única vivienda unifamiliar para uso propio», esto es, se refiere a quien construye una vivienda para usarla él mismo y sin tener la intención de transmitirla en un primer momento. El concepto de autopromotor individual no debe llevar a interpretaciones excesivamente rigoristas, de manera que, como sostuvo la Resolución de 9 de Julio de 2003, permita incluir no sólo al autopromotor persona física, sino también a las personas jurídicas. Además, la reforma exige acreditar que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destine, sino que es unifamiliar y para uso propio. Esto podrá hacerse, y dado que el destino para uso propio se refiere a un hecho futuro, mediante manifestación coherente con la propia licencia, sin perjuicio de que en caso de transmisión posterior dentro del plazo legal, deba acreditarse por cualquier medio de prueba en derecho (acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, licencia de primera ocupación...), como hecho pasado. Finalmente, el concepto de «vivienda destinada a uso propio» implica toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal.
V. En el presente caso, la sociedad que realiza la autopromoción tiene como objeto social la promoción, venta y alquiler de inmuebles, pero la solución debe ser la misma. Dada la amplitud de la dicción legal que no limita la exoneración del seguro decenal a los supuestos en que el autopromotor tenga en la vivienda unifamiliar su domicilio, sino que admite cualquier uso para sí, no puede ser exigido por el Registrador que aquél, cuando es persona jurídica, tenga en ella su domicilio social. Ni puede inferirse por razón del objeto social una presunción de fraude o de manifestación errónea del destino de la vivienda a uso propio de la persona jurídica, ya que el objeto social no incompatible con el destino a uso propio de la vivienda en cuestión. Lo importante es que estamos ante una vivienda unifamiliar, realizada en régimen de autopromoción y en el que concurre la manifestación, que deberá constar en el Registro, de que va a destinarse a uso propio. Las consecuencias de la constancia registral de esta manifestación, recogidas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, son ya suficiente garantía a favor de los terceros adquirentes, que tendrán público conocimiento de las limitaciones afectantes al inmueble.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación registral.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 28 de octubre de 2004.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad de Sant Cugat del Vallès.
Resolución de 24 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección catorce, de 22 de junio de 2009, que ha devenido firme.
