Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por Jordi Mota Papaseit, notario de Sallent, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Manresa, Esmeralda Pascual Chercoles, que deniega la inscripción de una escritura de ejecución de derecho de vuelo y división horizontal porque el objeto del derecho de vuelo era una planta del edificio que ya existía cuando se constituyó el derecho de vuelo.
Relación de hechos
I
En escritura autorizada el 13 de abril de 2010 por el notario de Sallent Jordi Mota Papaseit, número 304 de protocolo, R. V. B. y su hijo A. F. V. procedieron a: 1) Describir el edificio de la calle Pla del Forn, 9, de Gaià (finca registral 297), de acuerdo con la realidad física que resulta del catastro y de una certificación técnica; 2) Modificar el derecho de vuelo, inscrito, que grababa la casa y del cual era titular A. F. V. por donación que le había hecho su madre el 22 de octubre de 2009 ante el mismo notario; 3) Hacer constar que el titular del derecho de vuelo está rehabilitando el espacio de buhardillas/bajo cubierta de la casa y debe describir la vivienda que resulta de las obras; 4) Establecer el régimen de propiedad horizontal sobre la totalidad del edificio y debe describir las dos entidades que resultan, adjudicando la vivienda y almacén de la planta baja y planta primera a la hasta entonces titular del edificio (R. V.) y la vivienda de la planta segunda, que resulta de la rehabilitación de la buhardilla, al hasta entonces titular del derecho de vuelo, A. F.
II
El 15 de abril de 2010 se presentó al Registro número 2 de Manresa la copia de la escritura que causó el asiento 180 del Diario 110. El 29 de mayo la registradora, Esmeralda Pascual Chercoles, denegó la inscripción sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho siguientes: “a) En la escritura calificada ... se quiere establecer el paralelismo..., que si el titular del derecho de vuelo, que eleva las plantas, adquiere o hace suyas las plantas elevadas o construidas ex-novo, el que realiza las obras de rehabilitación también puede hacer suyo lo que ha rehabilitado por concesión del propietario. Equiparación que no resulta exacta conforme a los textos legales que regulan el derecho de vuelo. En efecto, según el artículo 567.1 del Código Civil de Cataluña... “el vuelo es un derecho real sobre un edificio o solar edificable que atribuye a alguien la facultad de construir unas o más plantas sobre el inmueble grabado, y hacer suya la propiedad de las nuevas construcciones. Es necesario: 1) una construcción o elevación de plantas que antes no existía; 2) una licencia de construcción o edificación (artículo 567.5 del Código Civil de Cataluña); 3) el derecho a hacer suyas por ley la propiedad de las nuevas plantas construidas que constituyen un nuevo objeto de derecho de propiedad diferente de lo que existía anteriormente, que es el contenido específico del derecho de vuelo según el Código Civil de Cataluña. Es pues un derecho real inscribible (artículo 16 del Reglamento Hipotecario) y una manera de adquirir el dominio de las plantas edificables ex-novo por el titular del derecho de vuelo (artículo 567.1 del Código Civil de Cataluña). Hay pues, objeto y causa de la adquisición (artículo 1261 del Código Civil) que se realiza en los plazos que establece la Ley. El derecho de vuelo así diseñado por el Código Civil de Cataluña, origina por Ley un título adquisitivo de las plantas elevadas o edificadas, edificación que origina un nuevo objeto del dominio, siendo la causa de la adquisición por el titular del derecho de vuelo. En cambio, si no hay una elevación de plantas del edificio amparadas en una licencia administrativa, no hay un objeto que pueda ser adquirido singularmente, y la parte del edificio rehabilitado, pertenece al propietario del edificio en el que se realicen las obras de rehabilitación. La rehabilitación no es nada más que convertir en habitable o utilizable todo o una parte del edificio, y en ella no hay edificación o construcción sobre la que recaiga un nuevo derecho de dominio diferente del que ya existe ni tampoco un título de adquisición del dominio que únicamente podría existir en virtud de un contrato traslativo realizado por el titular del edificio a favor del rehabilitante, por cuanto falta el objeto que singularmente puede ser adquirido por quien realiza la rehabilitación, y la causa de la adquisición. La rehabilitación de un edificio no es una manera de adquirir según el artículo 609 del Código Civil (en realidad 531-1), y el dueño, que no ha transmitido el dominio de la parte del edificio rehabilitado, sigue siendo el dueño de la totalidad. b) No se puede acudir a la libertad de pacto, porque el artículo 1255 del Código Civil, puede servir para casi todo, pero no para todo, porque siempre será aplicable el artículo 1261 del Código Civil. Si quien realiza las obras de rehabilitación adquiere por decisión del dueño del edificio la propiedad de la parte rehabilitada (copropiedad), la causa de la adquisición no será la realización de las obras, que no es título idóneo, si no una transmisión onerosa o gratuita que realice a su favor el dueño del inmueble en virtud de un título causal idóneo (artículo 1261 del Código Civil), transmisión que no se realiza en el documento calificado ... A pesar de la confusión terminológica que resulta de la escritura calificada, la rehabilitación no implica ni equivale a la ejecución de un derecho de vuelo (otorgamiento tercero) ya que falta el elemento esencial de la construcción de unas o más plantas sobre el edificio (artículo 567.1 Código Civil de Cataluña) cosa que también excluye la posible accesión invertida que se cita (artículo 442.1 y 3 del Código Civil de Cataluña). La planta del edificio objeto de rehabilitación existe desde hace cien años..., y ... la licencia de obras ... es únicamente para la rehabilitación de la planta existente y no para la construcción de una planta nueva. El defecto, inenmendable, comporta la calificación negativa de la escritura e impide la inscripción, ...”.
III
La calificación se notificó al notario que había autorizado la escritura, pero en el expediente no consta la fecha. El 26 de julio de 2010, en escritura autorizada por el mismo notario Jordi Mota Papaseit, número 613, las mismas personas que otorgaron la escritura de 13 de abril la modificaron en el sentido conveniente para obtener la inscripción en el Registro de los efectos jurídicos que pretendían. El 3 de agosto se volvió a presentar en el Registro el documento de 13 de abril, asiento 1278 del Diario 111, y fue calificado otra vez con una nota que dice “sin haber solucionado el defecto señalado en la nota de calificación precedente, se reitera en todos sus términos”. La escritura de modificación, de fecha 26 de julio, que no se ha aportado al expediente, se presentó en el Registro el 19 de agosto de 2010, como consta en una nota al margen del asiento 1278 del Diario 111, y se inscribió el 8 de septiembre. Igualmente consta anotada al margen de la primera copia de la escritura de 13 de abril con los efectos que eso comporta al amparo del artículo 1219 del Código Civil supletorio según resulta de la copia de ésta última, compulsada por el Registro de la Propiedad, que se ha aportado.
IV
El día 2 de septiembre de 2010 se recibió en el Registro de la Propiedad número 2 de Manresa el recurso que presenta contra la nota de calificación el notario Mota Papaseit. En el recurso, interpuesto tempestivamente, después de reiterar los hechos que ya se han expuesto, de no hacer una clara y extensa referencia a la escritura de constitución del derecho de vuelo de 22 de octubre de 2009 y ninguna alusión a la escritura de modificación o de rectificación de 26 de julio, el notario alega los siguientes fundamentos de derecho: “I.- El sistema jurídico civil de los derechos reales admite la configuración de su contenido por el título constitutivo. Este principio, que se desprende de las facultades del propietario (artículo 541-1 del Código Civil de Cataluña) y del principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil español) aparece expresamente en el derecho de vuelo, cuando permite en su constitución “Los otros pactos lícitos” que se consideren convenientes, así como también permite la “modificación” del derecho de vuelo y la inscripción de la modificación en el Registro de la Propiedad (artículo 567-2 del Código Civil de Cataluña). II.- La legislación civil admite un sistema de lista abierta (o “numerus apertus”) de derechos reales, en tanto que no limita la libertad de los particulares para constituir nuevos derechos reales, siempre que reúnan los requisitos para su constitución como derechos reales, es decir la inmediatividad sobre la cosa y su oponibilidad frente a terceros... III.- El contenido del derecho que aparece después de la modificación del derecho de vuelo, es un derecho real “sui generis”, y por eso tiene que ser un derecho inscribible. El fundamento jurídico que nos da pie a admitir este “derecho a rehabilitar y adquirir la propiedad de lo que se ha rehabilitado” lo encontramos en las normas de la accesión invertida, hoy recogidas en el artículo 542-9 del Código Civil de Cataluña. Este artículo regula el supuesto de construcción de buena fe en terreno de otros, cuando el valor de la construcción supera o es igual al valor del sol invadido; en este caso, está la obligación legal del propietario del suelo a ceder la parte de propiedad de suelo invadida, previa indemnización del valor del suelo, siempre y cuando la edificación constituya una unidad arquitectónica que no es divisible materialmente. Aplicando este mismo principio general, creo plenamente ajustado a derecho y conforme a las normas de justicia que inspiran la accesión invertida, que los particulares configuren un derecho (precisamente a favor del que construye), que si construye o rehabilita una construcción, y el valor que añade como consecuencia de la rehabilitación es superior al valor del suelo invadido, esta persona que ha efectuado la obra pasará a ser titular del elemento construido o rehabilitado, teniendo que constituirse, en caso de ser necesario, un régimen de propiedad horizontal. Siempre respetando los requisitos del artículo 567-2 del Código Civil de Cataluña, que tiene que ser aplicable por analogía al titular de un derecho a rehabilitar la edificación...”.
V
El 8 de septiembre la registradora de la propiedad emite el informe en defensa de su calificación, admite el recurso con efectos doctrinales pero no prácticos atendida la inscripción, que practica el mismo día, de la escritura de rectificación de 26 de agosto. El informe se limita a reiterar los argumentos de la nota. El mismo día, sin hacer notificación a nadie más atendido el hecho de que el recurso se interpone sólo a efectos doctrinales, lo envía a esta Dirección general junto con la nota, el informe, el recurso y el título. Tiene entrada el día 10 de septiembre.
VI
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero. La configuración jurídica del derecho de vuelo.
1.1 La Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Código Civil, configura el derecho de vuelo como derecho real sobre un edificio o un solar edificable que atribuye a alguien la facultad de construir unas o más plantas sobre el inmueble grabado y hacer suya la propiedad de las nuevas construcciones. Literalmente, la Ley dice “plantas”, no nuevas plantas, aunque de otros artículos del Capítulo VII se desprende que siempre se trata de “plantas nuevas” (567-2.1 b) o “a edificar” (567-5.1 y 567-7.1.b). La doctrina ha entendido que estas plantas pueden ser sobre el edificio preexistente, bajo suyo o al lado y que la finca que queda grabada con el derecho de vuelo es, siempre, el edificio preexistente.
1.2 La regulación del Código Civil de Cataluña comporta novedades destacables en relación con la normativa anterior que la doctrina ha señalado sobradamente, como la distinción clara entre derecho de vuelo y derecho de superficie. El ejercicio del primero por su titular comporta necesariamente el establecimiento de un régimen de propiedad horizontal y la adquisición, a perpetuidad, de la propiedad de lo que se ha construido. El ejercicio del segundo no comporta el régimen de la propiedad horizontal y la propiedad que adquiere el titular cuando construye es resoluble por naturaleza, de manera que revertirá en el propietario del inmueble gravado con la superficie una vez transcurrido el plazo convenido que no puede exceder de los 99 años. La superficie puede grabar cualquier tipo de fincas, rústicas o urbanas, y puede tener por objeto edificaciones futuras, edificaciones ya existentes o plantaciones. El derecho de vuelo, en cambio, se configura esencialmente como un derecho urbano porque presupone la existencia de un edificio o un solar edificable y unas obras de sobreelevación, subedificación o edificación futuras o previstas que, una vez realizadas, llevarán al régimen de la propiedad horizontal y a la adquisición por el titular de aquello que ha construido.
1.3 Desde una interpretación estrictamente literal de las normas, tenemos que convenir que la nota de calificación que es objeto de este recurso es ajustada a aquello que establecen los artículos 567-1 y 567-5. Desde una interpretación finalista de las normas, podemos convenir también que la que ha hecho el notario en redactar y autorizar la escritura que es objeto de la calificación recurrida no se opone, en concreto, a ninguna de las normas del Capítulo VII del Título VI del Libro quinto. De hecho, la registradora ejerce su función de garantizar la aplicación de la norma, mientras que el notario ejerce la suya de procurar a los particulares que le reclaman intervenir los medios jurídicos más adecuados para conseguir las finalidades lícitas que se proponen. Esta leve tensión entre una interpretación más estática y una más dinámica de las normas es una de las muchas ventajas del sistema de seguridad jurídica preventiva y permite que la Ley se adecue a cada caso concreto y el Derecho evolucione con la realidad, siempre evitando, claro está, el perjuicio de tercero.
Segundo. La función económica del derecho de vuelo.
2.1 Con la constitución de un derecho de vuelo, el titular del solar o del edificio sobre el cual se construirán o se subedificarán unas plantas nuevas enajena, de hecho, una parte del aprovechamiento urbanístico sin perder la parte construida que ya existe, es decir, el aprovechamiento edificado. De esta manera el propietario que no está en disposición de invertir los fondos necesarios para construir, de acuerdo con la normativa urbanística, una planta nueva sobre un edificio, o un edificio sobre una parte del solar donde hay otro, consigue sacar un rendimiento y, a cambio, otra persona, que está en disposición de construir, obtiene la posibilidad de hacerlo en un lugar donde no hay solar disponible porque lo que hay está ocupado sin agotar el aprovechamiento. El derecho de vuelo es un instrumento que contribuye, pues, a que se ejecuten efectivamente las previsiones del Plan de Ordenación Urbanística Municipal y facilita un incremento del parque de viviendas optimizando las previsiones urbanísticas. El derecho de vuelo permite, de esta manera, sobreedificar en zonas de urbanización consolidada que, por cambios en el planeamiento urbanístico, obtienen la posibilidad de un mayor volumen edificable sin que los propietarios de los edificios ya existentes tengan que movilizar recursos económicos para hacerlo. También facilita la construcción por etapas de las diversas plantas de un edificio o de los diversos edificios de un solar mediante la reserva del correspondiente derecho de vuelo de acuerdo con los artículos 567-2.3 y 553-13 de nuestro Código, contribuyendo de esta manera a una financiación más adecuada de la obra.
2.2 Una interpretación finalista de las normas del Capítulo VII del Título VI del Código Civil, adecuada a la realidad social del tiempo en que se aprobó y en que se aplica, nos lleva a interrogarnos, en el caso de la escritura y de la nota que son objeto de este recurso, sobre la licitud de un derecho de vuelo que tenga por objeto no la construcción de una “nueva” planta sobre un edificio que ya existe, sino la modificación integral de una planta que físicamente ya existía pero con unas características esencialmente diferentes. En este caso, nos hace interrogar si una concesión a favor de uno tercero (en este caso un hijo) para que reformen de manera integral la buhardilla de una casa del siglo XVIII para convertirlas en una vivienda de 83,25 metros cuadrados no se ajusta a la finalidad económica y social a que pretende dar satisfacción el Código Civil al regular el derecho de vuelo.
2.3 En este caso la madre, titular de la propiedad del edificio, da al hijo la facultad de construir una vivienda en el lugar donde hasta entonces había una buhardilla. Es cierto que este derecho no tiene por objeto la construcción de una planta “sobre” el inmueble grabado, pero también es cierto que tiene por objeto la construcción de una vivienda “sobre” el que ya había. Con él se pretende que, donde hasta ahora sólo había un espacio físico susceptible de un uso indeterminado, propio de una buhardilla, con un valor económico limitado y una utilidad social actualmente muy reducida y equiparable a un desembarazo, habrá una vivienda de un valor económico mucho más alto y de una utilidad social adecuada a las circunstancias del momento presente que permite que una familia, en este caso la del hijo, acceda a la propiedad de una vivienda digna. Desde una interpretación finalista de las normas, y atendiendo la utilidad social, nada se tendría que oponer a la constitución de un derecho de vuelo de estas características. Desde una interpretación literal, ninguna de las normas del capítulo VII prohíbe de una manera expresa que el vuelo se constituya sobre una planta del edificio que ya existía. Analizados todos los intereses en juego, no hay perjuicio para ningun tercero ni para el bien común. El principio de libertad civil que proclama el artículo 111-6 de nuestro Código y que el preámbulo de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto, considera específicamente aplicable a los derechos reales, también nos lleva a aceptarlo, siempre que los pactos entre los particulares no lleven a alterar de una manera sustancial el tipo de derecho real que pretenden constituir alterando la esencia y la finalidad, cosa que en el caso presente no pasa. La equiparación entre construir “en” una buhardilla bajo tejado o hacerlo ampliando un lavadero y unos depósitos sobre terrado, por ejemplo, tiene que permitirnos aceptar el derecho de vuelo en los términos que resultan de la escritura de 13 de abril.
2.4 En el caso presente, la alternativa a configurar la construcción de una vivienda en la buhardilla como un derecho de vuelo que graba la casa, pasaría por alterar sustancialmente la voluntad de las dos únicas partes interesadas y cambiar la secuencia de los negocios jurídicos a otorgar. Así, haría falta la constitución previa del régimen de propiedad horizontal por parte de la propietaria del edificio, la transmisión de la entidad que correspondería a la buhardilla, la previsión a las normas de la comunidad de la facultad del propietario de esta entidad de transformarla y la adecuación de los coeficientes a la configuración futura del edificio. Pero configurada la construcción de la nueva vivienda como resultado del ejercicio de un derecho de vuelo, el inversor adquiere primero un derecho a construir y, una vez ha obtenido las licencias y ha iniciado la obra, en ejercicio de su derecho, procede a efectuar la reforma de manera que sólo se convierte en propietario efectivo de la nueva vivienda una vez lo ha finalizado en los términos que prevé el artículo 567-5.3. Por eso, él, y no la propietaria del edificio, tendrá que establecer el régimen de propiedad horizontal. Configurado como donación de la buhardilla efectuada antes de hacer las obras, el régimen de propiedad horizontal será un acto previo -sometido, por cierto, a una licencia urbanística difícil de obtener sin licencia de obras- y habrá que enajenar la buhardilla antes de iniciar la obra -por cierto, sin cédula de habitabilidad aunque se pretenda adquirir una vivienda-, de manera que el adquirente se convierte en propietario a perpetuidad tanto si hace como si no hace las obras, a menos que se someta la donación a una condición expresa. Configurado como derecho de vuelo, el titular del edificio tiene la garantía que el derecho se extinguirá por el simple paso del tiempo si su titular no construye dentro del plazo convenido y, también, que éste dotará el edificio, a su cargo, de la seguridad y los elementos exigibles por la normativa de la edificación que tienen que permitir el acceso independiente de la nueva vivienda y de la que ya existía a través de elementos comunes si es el caso con las necesarias transformaciones del edificio. Para configurarlo de otra manera hará falta un negocio complejo de alienación condicionada y obras. La sencillez del derecho de vuelo sobre la alternativa, la falta de una prohibición expresa a hacerlo, la inexistencia de perjuicio para terceros y para la comunidad y la semblanza entre construir “en” una buhardilla con la construcción “en” un terrado nos tiene que llevar, también, a admitir el derecho de vuelo en los términos que resultan de la escritura de 13 de abril.
Resolución
Esta Dirección General, y sólo a efectos doctrinales, ha acordado estimar el recurso interpuesto, siendo procedente, en este caso, la constitución de un derecho de vuelo que tiene por objeto la construcción de una nueva vivienda en el espacio que antiguamente ocupaba la buhardilla de la casa grabada que, una vez construida la nueva vivienda, quedará sometida al régimen de la propiedad horizontal.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 1 de diciembre de 2010
Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
