JUS/1205/2009, de 27 de abril, por la que se da publicidad a la Resolución de 31 de marzo de 2009, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Juan Antonio Andújar Hurtado, notario de Barcelona, contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 1 de L'Hospitalet de Llobregat.
En fecha 31 de marzo de 2009, la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas ha adoptado la Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por Juan Antonio Andújar Hurtado, notario de Barcelona, contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 1 de L'Hospitalet de Llobregat que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda usada en la que la compradora renuncia a la aportación de la cédula de habitabilidad y del informe técnico supletorio.
De acuerdo con lo que dispone el artículo 5 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña, y de acuerdo con lo que prevé el artículo 80 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña;
En uso de las competencias que tengo atribuidas,
Resuelvo:
Dar publicidad a la Resolución de 30 de marzo de 2009, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por Juan Antonio Andújar Hurtado, notario de Barcelona, contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 1 de L'Hospitalet de Llobregat que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda usada en la que la compradora renuncia a la aportación de la cédula de habitabilidad y del informe técnico supletorio.
Barcelona, 27 de abril de 2009
Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
Anexo
Resolución de 31 de marzo de 2009, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Juan Antonio Andújar Hurtado, notario de Barcelona, contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 1 de L'Hospitalet de Llobregat que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda usada en la que la compradora renuncia a la aportación de la cédula de habitabilidad y del informe técnico supletorio.
Relación de hechos
I
Mediante escritura autorizada el 2 de diciembre de 2008 por el notario de Barcelona Juan Antonio Andújar Hurtado, núm. 2877 de protocolo, los señores J. M. S. G. y C. G. B. vendieron a su hija E. S. G. la vivienda situada en L'Hospitalet de Llobregat (Torrent Gornal núm. 3, escalera izquierda, entresuelo primera, finca registral 12249). En esta escritura, la compradora, con consentimiento expreso de la caja acreedora que comparece por medio de un apoderado, se subroga en el préstamo con garantía hipotecaria que grava la finca, concedido por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona a los vendedores el 9 de junio de 2008. Consta en la escritura que los vendedores habían adquirido la vivienda por mitades indivisas el 18 de septiembre de 1986.
II
En la cláusula cuarta de la escritura se conviene lo siguiente: .[...] por lo que afecta a la vivienda [...], el adquirente manifiesta su voluntad de adquirir dicha finca, aunque la vendedora no aporte su cédula de habitabilidad, cuente o no cuente con ella el inmueble, y en las condiciones de uso que tenga el inmueble mencionado, incluso si no puede ser utilizada como vivienda. Por lo tanto, el adquirente exonera a la vendedora de la acreditación, exhibición y entrega a favor del adquirente de la cédula de habitabilidad. Asimismo, la parte adquirente exonera a la transmitente de cumplir los requisitos y de poner a su disposición la información y documentación exigidas en el capítulo VI del título IV de la citada Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda..
III
Enviada la copia por vía telemática, la escritura queda presentada el 3 de diciembre de 2008, asentamiento 879 del Diario 123, y el mismo día el registrador, Jesús Benavides Almela, suspende la calificación por falta de presentación de la autoliquidación del impuesto. Presentada en soporte papel, ya liquidada del impuesto, el 14 de enero de 2009, el mismo día es calificada negativamente, con suspensión de la inscripción, sobre la base del siguiente fundamento de derecho: .el artículo 132 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, con relación a las transmisiones de viviendas requiere que la vivienda tiene que disfrutar de cédula de habitabilidad vigente, si bien el mismo artículo, en su apartado a), con relación a las primeras o posteriores transmisiones de viviendas acabadas cuya finalización se haya producido antes de la entrada en vigor de la Ley, dispone lo siguiente: .[...] los adquirentes pueden exonerar de manera expresa a los transmitentes de esta obligación, siempre que por medio de un informe emitido por un técnico competente se acredite que la vivienda puede obtener la cédula de habitabilidad [...].. Por lo que, con relación a la vivienda que se transmite en el documento que se califica y de acuerdo con lo que requiere la mencionada Ley, habrá que aportar la cédula de habitabilidad vigente o, si es el caso, el informe emitido por el técnico competente por el que se acredite que la vivienda puede obtener la cédula de habitabilidad (Ley 18/2007, de 28 de diciembre)..
IV
El 20 de enero la calificación se notificó por fax a la persona que había presentado el documento y al notario que lo había autorizado. El 4 de febrero, el notario, Juan Antonio Andújar Hurtado, presenta recurso al mismo Registro de L'Hospitalet de Llobregat. En el recurso, el notario, después de alegar en su integridad el artículo 132 de la Ley de la vivienda, indica, como punto de partida que .parece que hay sólo dos opciones: o se aporta cédula de habitabilidad o se exonera la cédula, pero se sustituye por un informe técnico que acredite que se podrá obtener esta cédula después de obras de rehabilitación.. Desde el punto de vista del notario .eso no es ni tan claro ni tan contundente, y creemos que hay que interpretar el precepto de acuerdo con la finalidad de la norma y el conjunto de la ley, y no solamente de acuerdo con la literalidad aislada del artículo 132.. Así, con respecto a la finalidad, el notario alega la exposición de motivos y el artículo 2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de la vivienda, según el que las finalidades de la Ley son .e) Proteger los derechos de los consumidores y usuarios de viviendas fijando las reglas que tienen que cumplir los agentes que intervienen en la promoción, la edificación, el mantenimiento, la reforma y la rehabilitación de las viviendas y de los edificios y estableciendo las normas a que se deben someter las partes en las relaciones jurídicas de transmisión, uso y tenencia de las viviendas.. Interpretada la ley desde esta perspectiva, el notario entiende que está en posición de no aplicarla de una manera absolutamente imperativa y literal, quedando la necesaria libertad de juicio contractual del consumidor que contrata de igual a igual con otra parte. Sobre la base de esta concepción finalista, el notario recurrente plantea una serie de supuestos dudosos a partir de los que considera que no tiene sentido exigir la cédula de habitabilidad, como la adquisición de una participación en indiviso cuando el adquirente ya era titular de otra o transmisiones a título lucrativo. Por otra parte, el notario compara el artículo 132 con el artículo 26 de la Ley que exige la cédula en cualquier transmisión por venta, alquiler o cesión de uso y concluye que la Ley sólo exige la cédula en negocios con contraprestación donde aparece un consumidor o un adquirente que debe ser protegido por la ley. A partir de aquí, el notario recurrente propone un argumento lógico. Según él no se puede admitir la exoneración de la cédula por parte del adquirente cuando se trata de una primera transmisión entre el promotor y el consumidor, pero posiblemente haría falta admitirla si la transmisión es entre un promotor y una empresa mercantil y, en todo caso, se tiene que admitir la renuncia a la cédula, incluso sin el informe técnico supletorio, en el caso de una segunda transmisión que se hace en plano de igualdad contractual, siempre que quede bien advertido de las obligaciones del cedente, de los derechos del adquirente y de las consecuencias de la adquisición y, para el caso de la escritura que es objeto del recurso, subraya, todavía, que se trata de una transmisión entre familiares. Finalmente, el notario plantea una cuestión de carácter general como argumento a sensu contrario: un inmueble que no dispone de cédula de habitabilidad ¿se convierte en intransmisible?, ¿no se puede hipotecar?, ¿no se puede embargar?, ¿queda fuera del comercio? El notario concluye que es posible renunciar a la cédula y al informe supletorio cuando se trata de una segunda o posterior entrega de vivienda, el transmitente y el adquirente están en un plano de igualdad contractual, hay plena advertencia del adquirente de su derecho a solicitar cédula o informe y hay renuncia expresa a la cédula y el informe, consintiendo a adquirir el inmueble en el estado de uso o de habitabilidad que actualmente tenga, exonerando al transmitente. Al concluir el escrito de recurso el notario Andújar no sólo pide que se revoque la nota de calificación, sino que solicita que esta Dirección General declare si es o no posible la transmisión onerosa de inmuebles sin cédula y con renuncia al informe supletorio si se dan las circunstancias que él mismo detalla.
V
El 7 de febrero, el registrador emite el informe preceptivo en que defiende su calificación y el mismo día lo remite, con el expediente, a esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas. En el informe el registrador entiende que el artículo 132 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, es imperativo y sólo admite una posibilidad de renuncia a la cédula, siempre que se acompañe el informe supletorio que prevé el mismo artículo y se trate de segundas transmisiones de viviendas. El expediente contiene la escritura calificada, las notas de suspensión de calificación, la nota de calificación, las notificaciones, el escrito por el que se interpone el recurso y el informe del registrador.
VI
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión creada a estos efectos por la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
La normativa sobre habitabilidad como delimitadora de la función social de la propiedad de una vivienda.
1.1. La Constitución de 1978 proclama el derecho a una vivienda digna y adecuada y establece que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes con el fin de hacerlo efectivo. El Estatuto de autonomía de 1979 estableció que la Generalidad tenía competencia exclusiva en materia de vivienda, y los servicios del Estado para ejercerla le fueron transferidos por el Real decreto 159/1981, de 9 de enero, sobre transferencia de los servicios del Estado a la Generalidad de Cataluña en materia de patrimonio arquitectónico, edificación y vivienda.
1.2. En el ejercicio de esta competencia, aprobó el Decreto 346/1983, de 8 de julio, sobre el nivel de habitabilidad objetiva exigido en las viviendas que estableció una primera normativa, de orden público e imperativa, que obligaba a los constructores y a los promotores de viviendas a construirlas con unas condiciones determinadas en beneficio, claro está, de la colectividad. El Decreto 129/1984, de 18 de abril, sobre el otorgamiento de la cédula de habitabilidad, convirtió este documento administrativo en el instrumento básico del control de la legalidad en materia de habitabilidad de las viviendas por parte de la Generalidad de Cataluña. La Orden de 8 de octubre de 1984, sobre la inclusión del número de cédula de habitabilidad en los contratos de arrendamiento, significó una intervención pública adicional en este control porque permitía verificar que las viviendas que se destinaban a alquiler contaban con la cédula correspondiente. Finalmente, la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de la vivienda, estableció una regulación unitaria y sistemática, con el más alto rango normativo, con la finalidad de garantizar el derecho constitucional a la vivienda y de regular y fomentar las condiciones de dignidad, habitabilidad y adecuación que debían cumplir. El artículo 13 de esta Ley, precedente directo del artículo 26 de la vigente, estableció que .la cédula de habitabilidad o el certificado de calificación definitiva de las viviendas de protección oficial acreditan que una vivienda cumple los requisitos de habitabilidad y solidez que sean fijados por reglamento. y prohibía la ocupación de las viviendas sin cédula. Los artículos 26 y 27 disponían que el adquirente de una vivienda de nueva construcción, en primera o segunda transmisión, tenía derecho a que le fuera entregada en el momento de la firma del contrato de compraventa o, en todo caso, previamente a la entrega de la vivienda, la cédula de habitabilidad o la cédula de calificación definitiva para el caso de viviendas de protección oficial. El artículo 30 obligaba a los propietarios y a los usuarios de las viviendas a utilizarlos y conservarlos de acuerdo con su destinación y a garantizar el mantenimiento del nivel de habitabilidad. La misma Ley tipificaba como infracción grave suministrar agua, electricidad o gas a viviendas que no contaran con la cédula de habitabilidad y como infracción leve el incumplimiento de la obligación de hacer constar el número de cédula de habitabilidad en los contratos de compraventa y de arrendamiento de las viviendas y en los de suministro. Los requisitos de habitabilidad se adaptaron a las nuevas circunstancias por los decretos 274/1995, de 11 de julio, 28/1999, de 9 de febrero y, finalmente, por el Decreto 259/2003, de 21 de octubre, sobre requisitos mínimos de habitabilidad en los edificios de viviendas y de la cédula de habitabilidad.
1.3. El Decreto 259/2003, de 21 de octubre, estableció que la cédula de habitabilidad caduca a los quince años y se tiene que tramitar nuevamente transcurrido este plazo (artículo 6.2) y que todas las viviendas deben contar con ella, las nuevas antes de su ocupación y las otras en los plazos de regularización que preveía el artículo 12. Éstos eran unos plazos variables según la fecha de finalización de la vivienda, de manera que antes del 1 de enero de 2009 todas las acabadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1970 la tienen que haber renovado y las posteriores lo tienen que hacer antes del 1 de enero de 2011 (las acabadas entre 1971 y 1980) y del 1 de enero de 2014 (las acabadas entre 1981 y 2003). El artículo 8 del Decreto insistía en la obligatoriedad de disponer previamente de la cédula para alquilar y vender una vivienda con la finalidad de ocupación, cosa que en la práctica exigía que ésta se renovara antes de los plazos mencionados si se producía el alquiler o la venta.
1.4. Toda esta normativa, derivada de un mandato constitucional y, desde agosto de 2006, con la entrada en vigor del nuevo Estatuto de autonomía, también estatutario, se establece como parte de la función social del derecho de la propiedad y así lo han configurado tanto los artículos 541-2 y 545-2. 2 b) del Código civil de Cataluña como el artículo 2. i) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, sobre el derecho a la vivienda, normativa que no puede ser entendida como dispositiva, porque, a pesar del principio general de libertad civil que proclama el artículo 111-6 de nuestro Código, las disposiciones de las leyes civiles catalanas no pueden ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia o de pacto en contra cuando establezcan expresamente su imperatividad o ésta se deduzca necesariamente de su contenido. Esta imperatividad es clara en la normativa sobre vivienda incluso en sus aspectos estrictamente civiles. Y es que la finalidad última de estas normas es doble: por una parte garantizar, con medidas de policía o de orden público, que el parque de viviendas de Cataluña sea digno y adecuado y, de la otra, proteger a los consumidores y usuarios adquirentes o arrendadores de viviendas para que éstos tengan las condiciones adecuadas en el momento en que accedan a ellas.
Segundo
La acreditación de la habitabilidad de una vivienda como requisito para inscribir la transmisión o cesión del uso.
2.1. La Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, ha establecido un nuevo mecanismo de control de la legalidad en materia de la obligatoriedad de contar con la cédula de habitabilidad en el momento de su transmisión. Así pues, el artículo 132 prevé que los notarios, para autorizar escrituras de transmisión o cesión del uso de viviendas, tienen que exigir el cumplimiento de las disposiciones de la Ley, especialmente que .a) la vivienda tiene que disfrutar de cédula de habitabilidad vigente o, en el caso de viviendas con protección oficial, de la calificación definitiva [...], cuyos documentos se tienen que entregar a los adquirentes o a los usuarios. Sólo en el supuesto de transmisión de viviendas que no sean de nueva construcción, los adquirentes pueden exonerar a los transmitentes de manera expresa de esta obligación, siempre que por medio de un informe emitido por un técnico competente se acredite que la vivienda puede obtener la cédula de habitabilidad después de la ejecución de las obras de rehabilitación.. Correlativamente, el artículo 135 impide a los registradores de la propiedad la inscripción de las escrituras que no hayan cumplido lo que establece el artículo 132. Como ya declaramos en nuestra Resolución de 27 de noviembre de 2008, el informe supletorio del técnico competente tiene que ser visado por el colegio respectivo para acreditar la condición de técnico de quien lo firma, y la firma debe ser legitimada notarialmente para acreditar la identidad de quien lo firma. Hace la función de informe supletorio la declaración del técnico que se incorpora al modelo oficial de solicitud de renovación de cédula de habitabilidad si cuenta con el doble requisito ahora mencionado.
2.2. Como hemos apuntado antes, la Ley es imperativa con respecto a la necesidad de la aportación de la cédula o del informe técnico supletorio. Su objeto es (artículo 1) establecer .obligaciones de los agentes públicos, privados y sociales., fijar .parámetros de calidad y de accesibilidad de las viviendas y medidas para garantizar el buen uso, la conservación., establecer .medidas para asegurar la protección de los consumidores y usuarios de viviendas.. Su finalidad es .garantizar que las viviendas [...] cumplen los requisitos de calidad pertinentes. y .delimitar el contenido de la función social de la propiedad de las viviendas. (artículo 2). Parece claro, pues, que el objeto de la Ley es doble: por una parte, se pretende la protección del consumidor o usuario que accede a la propiedad o al uso de una vivienda. De la otra, se pretende garantizar la calidad y el buen uso de las viviendas por medio de una actividad de control público de la calidad objetiva de las viviendas que se ejerce precisamente por medio de la concesión de la cédula de habitabilidad. Ante la literalidad de los artículos 26, 132 y 135 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, no es admisible la autorización de escrituras de transmisión de viviendas sin la aportación de la cédula o del informe supletorio porque la aportación de estos documentos viene configurada por la Ley, además de como un mecanismo de protección al consumidor, como un mecanismo de control de la existencia efectiva de la cédula y del cumplimiento de la obligación de renovar periódicamente la vigencia.
2.3. Hay que subrayar, sin embargo, que a pesar de la literalidad del artículo 132 al referirse a escrituras de transmisión o cesión de uso, este artículo es instrumental, y que el artículo 26.2, norma material que regula la cédula de habitabilidad, la exige .en cualquier transmisión, por venta, alquiler o cesión de uso, incluidas las derivadas de segundas y sucesivas transmisiones. y, en el mismo sentido, el artículo 8 del Decreto 259/2003, de 21 de octubre, la exige para alquilar y vender. Se trata, pues, de negocios que comportan una transmisión voluntaria y efectiva del uso de la vivienda a cambio de una contraprestación. Como consecuencia, entendemos que la cédula de habitabilidad no es exigible en las transmisiones no voluntarias para el transmitente como son las adjudicaciones en procedimientos de ejecución de cualquier tipo, las expropiaciones o las transmisiones por causa de muerte, o en aquéllas que, a pesar de ser voluntarias, no comportan contraprestación a su favor, como son las donaciones. Entendemos que tampoco es exigible la aportación de la cédula en negocios entre copropietarios en los que el adquirente o adjudicatario ya tenía, aunque sea parcialmente, el uso de la vivienda, como son la disolución de condominio ordinario, la compra por parte de un copropietario de la participación indivisa de la vivienda a otro copropietario o la liquidación del régimen matrimonial de comunidad de bienes. Finalmente, tampoco hará falta aportar la cédula o el informe supletorio cuando es la misma Ley la que lo exceptúa, como es el caso de la cesión de los establecimientos de alojamiento turístico, salvo las de turismo rural (artículo 26.7) o la transmisión de viviendas en construcción (artículo 63). En todos estos casos no se dan los presupuestos del doble objetivo de la Ley, protección de la persona adquirente y control de la vigencia de la cédula, sino sólo el segundo, por lo que se puede autorizar la escritura e inscribir el negocio en el Registro aunque no se aporte la cédula o el informe técnico supletorio, porque el legislador, que ha establecido el mecanismo de control de exigencia de la cédula en la autorización de las escrituras referidas a unos negocios de una manera expresa, ha exceptuado otros negocios por silencio, sin que eso exonere a los titulares de la vivienda de la obligación de conservar la cédula de habitabilidad y renovar la vigencia, si es el caso, de acuerdo con lo que disponen los artículos 6 y 12 del Decreto 259/2003, de 21 de octubre, ni a las compañías suministradoras de servicios de agua, gas y electricidad de exigir la cédula vigente para cualquier nuevo contrato.
2.4. En la transmisión onerosa instrumentada en la escritura calificada, no se aporta ni la cédula ni el informe técnico supletorio y se renuncia expresamente a que se aporten; el adquirente indica que le interesa adquirir la vivienda aunque no resulte efectivamente habitable. La renuncia hecha en estos términos es contraria tanto a la literalidad como a la finalidad de la Ley. El objeto de la compraventa de referencia es objetivamente una vivienda y así resulta de la descripción que se hace en la escritura y que consta en el Registro, y la obligación de contar con la cédula de habitabilidad es impuesta por la Ley, aunque la compradora sea la hija de los vendedores. Por otra parte, en la misma escritura el adquirente manifiesta que adquiere la finca para destinarla a vivienda habitual y permanente y solicita las bonificaciones fiscales que corresponden, cosa que se contradice claramente con su declaración de interesarle comprar aunque no se pueda utilizar como vivienda. Es evidente, pues, que es necesario que la finca cuente con la cédula o el informe técnico supletorio y, en consecuencia, la renuncia absoluta que consta en la escritura no es ajustada al artículo 26.2 ni al artículo 132 a) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, ni en el artículo 8 del Decreto 259/2003, de 21 de octubre, y por tanto la escritura que la contiene no se habría tenido que autorizar ni puede tener acceso al Registro de la propiedad, sin perjuicio de que, en virtud de la compraventa y de la tradición formalizada en la escritura, la compradora E. S. G., haya adquirido plenamente la propiedad de la vivienda objeto del contrato.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de su notificación, y son aplicables las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, con relación al artículo 3 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Barcelona, 31 de marzo de 2009
Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
