Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por G. R. D., contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona número 5, Blanca Mercadé Merola, que suspende la inscripción de una adjudicación judicial del uso de una vivienda.
Relación de hechos
I
Mediante Sentencia firme dictada el 8 de marzo de 2012 por la audiencia provincial de Barcelona, sección duodécima, en apelación contra otra dictada el 26 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona en una demanda de divorcio, entre otras cuestiones, se acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar y su menaje a la esposa, mientras dure la custodia de los hijos, que también se le atribuye. Se hace constar que la vivienda está constituida por el ático 2ª y el sobre ático de un edificio. Se añade que, dado que el ático es propiedad de una sociedad familiar en la qué participa el esposo, hay que adoptar la medida necesaria para el caso de que la sociedad propietaria desahuciara a la madre y los hijos, y para este supuesto fija una prestación dineraria a cargo del padre.
El día 19 de diciembre de 2012 se presenta testimonio de esta Sentencia al Registro de la Propiedad núm. 5 de Barcelona, donde causa el asentamiento de presentación 1361 del Diario 139. El día 9 de enero de 2013 se complementa este documento con una instancia en la cual se identifica la vivienda de la cual se adjudica el uso con las fincas registrales 72180 y 72178. La primera de estas fincas consta inscrita a favor del esposo demandado pero la segunda consta inscrita a favor de una sociedad limitada.
II
El 26 de enero de 2013, la registradora Blanca Mercadé Merola dictó un acuerdo de calificación por el cual inscribe el derecho de uso sobre la finca 72180 pero deniega la inscripción respecto de la finca 72178, que consta inscrita a favor de una persona distinta del demandado, por falta de tracto sucesivo, conforme los artículos 20 y 38 de la Ley hipotecaria y 24 de la Constitución Española.
III
Mediante escrito presentado por correo administrativo el día 28 de febrero de 2013 la señora G. R. D., cónyuge beneficiaria del derecho de uso de la vivienda, interpone recurso contra esta calificación. Se fundamenta el recurso en la infracción de los artículos 233.10 y 233.22 del Código civil catalán. Alega, igualmente, que no es de aplicación el artículo 20 de la Ley hipotecaria porque el documento presentado es una sentencia firme y definitiva y no se ordena una anotación de demanda ni de embargo ni de prohibición de disponer. Tampoco se declara, transmite, graba, modifica o extingue el dominio, porque el derecho de uso es otorgado por el juzgado o tribunal. La sociedad titular registral de la finca es una sociedad instrumental patrimonial del demandado condenado y de su madre y hermanas, y esta sociedad no dispone de la buena fe que exige el artículo 231.9 del Código civil catalán, como a condición para que no se anule la compraventa de la vivienda familiar.
IV
En el informe preceptivo la registradora hace constar que ha pedido el preceptivo informe a la autoridad judicial y a la sociedad propietaria de la finca. Ésta última ha contestado pidiendo la confirmación de la calificación en base al artículo 20 de la Ley Hipotecaria. La registradora mantiene la calificación objeto de este recurso. Explica que, aunque la calificación se fundamenta en las normas de la Ley Hipotecaria que regulan los principios de tracto sucesivo y el de legitimación (artículos 18, 19 bis, 20 y 38 de la Ley hipotecaria y 100 de su Reglamento) así como el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, como el recurrente alega infracción de los artículos 231-9, 233-20 y 233-22 del Código civil catalán, considera que la competencia para resolver el recurso es de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas. Entiende la registradora que si se inscribiera el título presentado se infringiría el principio de tracto sucesivo, se vulneraría el principio de tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, porque privaría al titular registral de la protección que resulta de la salvaguardia judicial de los asentamientos del registro. Estos requisitos son aplicables también a los documentos judiciales, los cuales tienen que cumplir las exigencias del sistema registral. El principio de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos impide extender las consecuencias de un procedimiento a quien no ha sido parte ni ha intervenido. Hay múltiples resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que aplican el principio del tracto sucesivo en la inscripción de derechos de uso atribuidos en procedimientos de familia (por ejemplo, las de 28 de mayo de 2005 y 28 de noviembre de 2002, entre otras). Además, la ausencia de buena fe por parte del titular registral no es una cuestión que se pueda apreciar dentro del procedimiento registral sino que necesita un juicio ordinario con intervención de todas las partes afectadas.
V
Se recibe el expediente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas para su resolución el 22 de marzo de 2013. El expediente incluye copia del título calificado, el acuerdo de calificación, el escrito del recurso y del informe.
VI
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Competencia para resolver el recurso
En primer lugar tenemos que determinar si esta Dirección General es competente para resolver un recurso contra una calificación de un registrador fundamentada exclusivamente en normas de derecho estatal cuando el recurrente alega la infracción de normas de derecho catalán. Esta cuestión queda totalmente resuelta en la Ley 5/2009, de 28 de abril, en que los artículos 1 y 3 atribuyen a esta Dirección General la competencia para resolver los recursos planteados contra las calificaciones de los registradores de Cataluña siempre que estas calificaciones o los recursos se fundamenten en normas de derecho catalán o su infracción. Cómo hemos visto, al recurso objeto de la presente resolución el recurrente alega la infracción de tres preceptos del Código Civil Catalán, lo cual determina la competencia de esta Dirección General, tal como ha ratificado el Tribunal Constitucional en sus Autos 105/2010, de 29 de junio y 177/2012, de 2 de octubre de 2012, en los cuales se declara la competencia exclusiva de la Generalidad de Cataluña para resolver los recursos contra las calificaciones de los registradores en los cuales se tiene que aplicar derecho catalán.
Segundo
Efectos de la atribución del derecho de uso en procedimientos de derecho de familia cuando la vivienda no es propiedad de los cónyuges
2.1 La cuestión que se discute en el presente recurso es si se puede inscribir un derecho de uso atribuido en un procedimiento matrimonial cuando la vivienda no es propiedad de ninguno de los dos cónyuges sino de una sociedad limitada.
2.2 Una de las consecuencias de las situaciones de crisis matrimoniales es que se rompe la convivencia entre los cónyuges. Lo que, hasta aquel momento, había sido domicilio familiar, deja de serlo. Por eso, dentro del procedimiento judicial correspondiente se tiene que fijar el destino de la vivienda que, hasta entonces, había sido el domicilio familiar. La atribución del uso de la vivienda familiar la tendrán que hacer los cónyuges de mutuo acuerdo, y a falta de éste, lo hará la autoridad judicial siguiendo los criterios que le marca la ley, especialmente el artículo 233-20. También será posible que no se atribuya el uso a ninguno de los cónyuges en los supuestos previstos en el artículo 233-21. Cuando la vivienda pertenece al cónyuge no beneficiario de la atribución del uso, se considerará como contribución en especie a los alimentos de los hijos.
2.3 La atribución del derecho de uso, sin embargo, no altera el título por el cual los cónyuges tenían la posesión de la vivienda. El cónyuge titular del derecho de uso sobre la vivienda familiar tiene el derecho a vivir dentro de los límites del título que amparaba la posesión durante el matrimonio, de manera que, el derecho de uso se verá afectado por la resolución o extinción de éste. Así, si los cónyuges o uno de ellos es propietario de la vivienda y ésta está hipotecada o embargada, una posible ejecución de la hipoteca o del embargo implicará la extinción del derecho de uso. Si es un derecho de arrendamiento, se verá afectado por las causas de extinción o resolución de este derecho. Y si se trata de una situación de precario, se extinguirá cuando los propietarios de la vivienda dejen de consentir la posesión de los cónyuges. Así lo establece expresamente el artículo 233-21.2 del Código civil catalán, porque la situación de crisis matrimonial no puede afectar a terceras personas ajenas al matrimonio o pareja ni modifica la naturaleza de los derechos patrimoniales que ostentaban a los cónyuges antes de la crisis, conjuntamente considerados. Por eso, el precepto mencionado prevé que, cuando los cónyuges eran poseedores de la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, como esta posesión acabará cuando el tercer titular la reclame, el convenio o la sentencia tendrán que prever las prestaciones alimenticias o compensatorias pertinentes para permitir que los hijos y el cónyuge que tenga asignada la guarda tengan un hogar adecuado.
2.4 Al supuesto de hecho objeto de este recurso es plenamente aplicable el artículo 233-21.2 mencionado. La Sentencia atribuye el derecho de uso sobre la vivienda familiar a uno de los cónyuges, pero como una de las dos fincas que constituyen esta vivienda no es propiedad de los cónyuges, prevé una prestación económica para el supuesto de que el derecho de uso no pueda ser efectivo por no ser tolerado por el propietario. La Sentencia no pretende que el derecho de uso tenga efectos en contra de la sociedad propietaria de la vivienda, que no es parte del procedimiento matrimonial correspondiente. En esta cuestión es irrelevante la buena o mala fe del tercer propietario de la vivienda, cosa que, en todo caso, tendría que ser discutida en un procedimiento judicial específico con participación de éste, conforme el principio constitucional de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.
2.5 Lo que hemos visto hasta ahora tiene también consecuencias registrales. La atribución del derecho de uso puede ser inscrito en el Registro de la Propiedad, o anotado cuando se acuerda como medida provisional (artículo 233-22 del Código civil), cuando sea propiedad de uno o de los dos cónyuges. La publicidad registral producirá los efectos generales de la inscripción de los derechos reales, en especial, los efectos de legitimación y fe pública registral. Ahora bien, no sólo por aplicación de los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo (artículos 1, 2, 20, 38 de la Ley Hipotecaria) sino también por aplicación de los principios generales del derecho civil catalán y de lo que se prevé específicamente en el artículo 233-21.2, no se podrá inscribir un derecho de uso atribuido en un procedimiento matrimonial si la finca correspondiente consta inscrita a favor de tercera persona. Por eso, la calificación recurrida no sólo no contradice la normativa civil catalana sino que se ajusta perfectamente así como a las normas registrales.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y ratificar los acuerdos de calificación.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden recurrir mediante demanda ante el juzgado de primera instancia de Barcelona, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 3 de junio de 2013
Santiago Ballester Muñoz
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas.
