Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por J. M. S. J. contra la calificación de la registradora de la propiedad número 15 de Barcelona, señora María José Sanz Cano, que suspende la inscripción de una resolución judicial que ordena la constancia registral de la nueva descripción de tres entidades privativas de una propiedad horizontal porque del Registro no resulta que el distribuidor objeto del litigio sea privativo de alguna de las tres.
Relación de hechos
I
El 25 de octubre de 2012 se presentó al Registro de la Propiedad número 15 de Barcelona una orden judicial procedente del Juzgado de Primera Instancia número 11, también de Barcelona, porque en cumplimiento de la Sentencia firme 509/10 de la Audiencia Provincial, Sección Primera, de fecha 15 de noviembre de 2011, se inscribiera al Registro la rectificación de la descripción de las entidades privativas siete o principal primera puerta tercera, ocho o principal primera puerta cuarta, y ocho bis o principal primera puerta cuarta bis, de la casa de la calle Londres 96 de Barcelona, rectificación que había que hacer en los términos precisos que resultan de la sentencia. El mandamiento, procedente del procedimiento ordinario 1375/2008, causó el asentamiento 720 del Diario 40 del Registro y las fincas afectadas son las 17.925-N, 25.052-N y la 25.054.
Los hechos que dan lugar al litigio que resuelve la sentencia firme mencionada son, en síntesis, los siguientes: En escritura autorizada por el notario de Barcelona, Antonio Izquierdo Rozalén, el 29 de febrero de 1996, en el momento de establecerse el régimen de la propiedad horizontal sobre el edificio de la calle Londres 96, se prevé un distribuidor común privativo de las entidades siete y ocho, de unos 12,5 metros cuadrados, en el cual está el vestíbulo de enlace entre estas dos entidades y el rellano de la escalera, un lavabo y la recepción de las acometidas de luz, agua, telefonía, radio y televisión. Sin embargo, no hay una norma de comunidad que regule específicamente el distribuidor sino que éste resulta, simplemente, de la descripción de las entidades privativas en que se hace constar que las entidades siete y ocho lindan con "distribuidor de acceso y servicios de esta entidad" o "con rellano de acceso común". El 12 de junio de 2001, en escritura autorizada por el notario de Barcelona, Francisco Boisán Benito, se subdivide la entidad número ocho en la ocho y la ocho bis sin que se modifique ni altere ni cuestione el recibidor común por medio del cual tienen acceso las dos conservando su derecho el titular de la entidad siete. No se hace ninguna modificación en este rellano común que continúa delimitado exclusivamente cuando se determinan los hitos de las dos entidades subdivididas. Entre 2002 y 2004 se modifica de hecho pero no de derecho la ubicación concreta de la puerta de entrada o de paso de las entidades 8 y 8 bis y es ésta la cuestión que provoca el litigio y, después, la apelación en la cual la Audiencia falla que estima el recurso y declara que el espacio rectangular de 12,5 metros cuadrados es externo a las entidades y no forma parte del dominio privativo de la entidad ocho, ni de la ocho bis y ni de la siete y ordena la inscripción al Registro de la Propiedad de una rectificación de la descripción de las tres entidades que, sin alterar las cuotas de copropiedad que les corresponden ni su superficie, se limita a aclarar, al determinar los respectivos hitos, que lindan con un "distribuidor de acceso y servicios comunes (lavabo y WC y acometidas) el dominio del cual pertenece conjuntamente a las entidades números siete, ocho y ocho bis".
II
La orden judicial mencionada antes fue calificada el día 4 de diciembre de 2012 por la registradora de la propiedad titular del Registro número 15 de Barcelona, la señora María José Sanz Cano, en el sentido que "de la descripción registral no resulta que el distribuidor objeto del litigio sea privativo de los departamentos 7, 8 y 8 bis, de manera que con la finalidad de acreditar que este distribuidor es un elemento común del régimen de propiedad horizontal hace falta la conformidad de la comunidad de propietarios"… "de conformidad con el artículo 553.10 del Código civil de Cataluña (CCCat)". La calificación fue notificada al presentador del documento el 12 de diciembre de 2012 por fax y el documento fue retirado del Registro por el procurador de los tribunales el 9 de enero de 2013.
III
El mismo día 9 de enero de 2013 J. M. S. J., una de las personas titulares de las entidades cuya descripción la Sentencia ordena rectificar, interpone recurso gubernativo que presenta al mismo Registro de la Propiedad. El día 11 de enero el recurso, la nota de calificación y los documentos calificados se registran de entrada en la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas donde se reciben en soporte papel por imposibilidad de hacerlo por vía telemática de conformidad con la Orden JUS/292/2012 de 1 de octubre. La Registradora no aporta informe en defensa de la nota. Desde la presentación del recurso han transcurrido con creces los cinco días para dar traslado a la autoridad judicial que ha expedido el título y a otras personas que la registradora puede considerar interesadas, así como los diez días que tienen todos ellos para hacer alegaciones de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
IV
El recurrente argumenta en favor de la inscripción que la Sentencia no altera ni modifica la propiedad horizontal ni hay nada en la decisión de la Audiencia que afecte a los elementos comunes; que la escritura de división horizontal permite segregaciones y agrupaciones sin consentimiento de la comunidad de propietarios y que la sentencia se limita a hacer una nueva descripción de las tres entidades privativas concernidas sin alterar para nada los elementos comunes. También alega una mala interpretación de la realidad fáctica por parte de la registradora y una inadecuada valoración de los antecedentes documentales y se remite a los planos que constaban en el procedimiento judicial.
V
El 5 de febrero tiene entrada a la Dirección General el informe de la registradora de la propiedad en defensa de su calificación, que mantiene en todos sus términos. Recuerda que en una propiedad horizontal hay una especie de "presunción de comunidad" porque todo lo que no ha sido específicamente descrito y delimitado como privativo es comunitario y, por lo tanto, considera que el distribuidor privativo común de las tres entidades requiere el consentimiento de la comunidad de propietarios tanto sobre la base del artículo 553.10-2 como sobre la del artículo 9 de la Ley hipotecaria.
VI
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
La modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal
1.1 El artículo 553-10 del Código civil de Cataluña establece como regla general que para modificar el título de constitución de la propiedad horizontal hace falta el consentimiento de la Junta de propietarios salvo los supuestos que prevé su punto 2, es decir, los casos de sobreelevación o subedificación si se han convenido en el título (o en los términos que prevé 567-5), las agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones si lo permite el título y las alteraciones en la destinación de los elementos privativos si no las prohíbe el título, todo, obviamente, sin perjuicio de las licencias municipales que procedan.
1.2 Para la modificación del título hará falta el voto favorable de cuatro quintas partes de los propietarios que tienen que representar las cuatro quintas parte de las cuotas de participación según resulta del artículo 553-25.2.
1.3 La cuestión que hay que resolver en este recurso se circunscribe a determinar si una rectificación de la descripción registral de los lindes de tres entidades privativas que, según indica una sentencia firme con efectos de cosa juzgada, no alteran los elementos comunes ni representan ningún cambio en la superficie de los privativos, se tiene que considerar o no una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal por el hecho de que no conste en el registro que el distribuidor común a las tres entidades que se detalla en la descripción es un elemento común y no privativo común de las tres entidades.
Segundo
Los lindes y la descripción de los elementos privativos y comunes y la modificación del título constitutivo
2.1 La problemática que se plantea, y otras similares que tienen que ver con los lindes o las superficies de las entidades privativas o de los elementos comunes, es muy frecuente en la práctica por mucho que no genere una especial conflictividad. Es frecuente porque en las escrituras de división horizontal se suele hacer mucho de énfasis en la descripción de los elementos privativos, que a menudo se hace de una manera detallada, pero muy poco en la descripción de los elementos comunes, que se suele hacer sólo de una manera general. Eso es más acusado, todavía, cuando se trata de edificios antiguos o de divisiones horizontales de hace cuarenta o cincuenta años en las cuales casi nunca se especificaba nada del edificio, salvo la situación y el número de plantas, y no se decía si la superficie de los elementos privativos era útil o construida. Así pues, incluso el artículo 553-9 del Código civil de Cataluña indica que el título de constitución tiene que contener "la descripción del edificio en conjunto, que tiene que indicar... los elementos, las instalaciones y los servicios comunes que tiene "sin ningún otro requisito, y "la relación descriptiva de todos los elementos privativos, con su número de orden interno en el edificio, la cuota general de participación..., y también la superficie útil, los límites, la planta o plantas en que están situados, la destinación y, si cabe, los espacios físicos o los derechos que constituyen anexos o vinculaciones, cosa que comporta un grado de descripción mucho más detallado." En términos similares, aunque menos exigentes, se expresaba el artículo 5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal, vigente a Cataluña en el momento en que se otorgaron las escrituras de división horizontal y de subdivisión de la entidad número ocho. Como consecuencia, es muy raro que las escrituras de establecimiento del régimen de la propiedad horizontal detallen la superficie, la configuración o los lindes de los elementos comunes, como sería el recibidor, la escalera, los rellanos de la escalera, los patios de luces, los agujeros del ascensor y otras circunstancias que permitirían saber, sobre el papel, qué configuración real tienen estos elementos comunes. La cuestión se agrava, en la práctica, cuando antiguas viviendas inmensas han sido divididas en dos o más con la necesaria reducción de espacio conjunto para permitir el acceso de todos en el rellano, o cuando edificios de oficinas han optado por hacer comunes de cada rellano elementos como pueden ser los servicios sanitarios y a veces incluso las recepciones, que siendo comunes, suelen ser a cargo sólo de los despachos de cada planta. Dicho de otra manera, como pasa siempre, la realidad física es a menudo más rica y más compleja que la norma jurídica, más que su representación documental y, por descontado, más que su constancia registral, que tiene como objetivo la publicidad de la titularidad y de las cargas pero no la descripción de la realidad física.
2.2 Llegados en este punto hace falta que nos centremos a ver si la aclaración de los lindes de tres entidades registrales ordenada por la Audiencia después, recordémoslo, de estudiar pruebas documentales escritas y gráficas y de escuchar todas las partes, se puede considerar una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal que requiera el consentimiento de la comunidad de propietarios sobre la base que en el Registro no consta que el distribuidor es común ni privativo. En primer lugar tenemos que aceptar que en el Registro no consta ni el distribuidor ni su carácter. Pero es que ésta es precisamente la razón de ser del litigio y de la Sentencia. Si la cuestión hubiera sido pacífica e inscrita, el litigio no se habría producido. La sentencia no hace, pues, otra cosa que aclarar con más precisión una cuestión que no quedó lo bastante clara en las escrituras de 1996 y de 2001 que hemos mencionado. En segundo lugar, la Sentencia se limita a rectificar los lindes de las tres entidades que confrontan, todas, con el "distribuidor de acceso y servicios comunes (lavabo y WC y acometidas) cuyo dominio pertenece conjuntamente a las entidades números siete, ocho y ocho bis". En ningún caso ordena inscribir una alteración de ningún elemento común, que no continúe inalterable ni la creación de una entidad privativa que hay que inscribir por terceras partes ni ninguna otra operación parecida. La Sentencia se limita a aclarar unos lindes de las tres entidades privativas haciendo una referencia unificada en un distribuidor común para que quede claro que las tres entidades lindan con el mismo distribuidor que, por lo tanto, les permite el acceso. En ningún caso se ordena la inscripción del dominio del distribuidor a favor de los propietarios de las tres entidades. Por lo tanto, tenemos que concluir que la rectificación de los lindes de tres entidades privativas en el sentido establecido por la sentencia no altera en absoluto los elementos comunes ni los privativos. Por lo tanto, si el artículo 553-10.2 c) permite la modificación de la destinación de los elementos privativos sin consentimiento de la comunidad, más todavía se tiene que permitir la aclaración de los lindes de los elementos privativos ordenada por una Sentencia judicial firme que todo el mundo tiene la obligación de cumplir y a cuyo cumplimiento tienen que prestar su colaboración todos los poderes públicos.
2.3 Finalmente hay otro elemento de carácter general pero relevante a tener en consideración. Según consta en el expediente las personas interesadas en este recurso han hecho uso de su derecho a la tutela judicial efectiva a partir del año 2006, en que una de ellas interpone un interdicto, siguiendo en el 2008, en que se interpone la demanda de primera instancia hasta conseguir una Sentencia en apelación en noviembre de 2011 y una orden judicial dirigida al Registro de la Propiedad en marzo de 2012. No parece del todo razonable exigir, ahora, el consentimiento formal de una comunidad de propietarios que puede comportar más negociación, más gasto y más espera. Han pasado más de seis años en que todos los propietarios de un edificio céntrico han visto de manera cotidiana la situación física del vestíbulo común en litigio. Es un tiempo que permite considerar que la comunidad ha dado el consentimiento a obras realizadas en elementos comunes según el artículo 553-36.3 del Código civil de Cataluña. Llevar ahora el tema a la comunidad de propietarios como parece que exige la registradora comportará, previsiblemente, que los titulares "vencidos" en el juicio se opongan al acuerdo, lo impugnen y reinicien un procedimiento de hace seis años. Los principios constitucionales y estatutarios de tutela judicial efectiva, de acceso a una buena administración y de seguridad jurídica parecen incompatibles con el establecimiento de una nueva demora.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto siendo procedente, por lo tanto, la inscripción del título presentado.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el juzgado de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el articulo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 18 de marzo de 2013
Santiago Ballester Muñoz
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas.
